(120)
آيةالله فاضل لنکراني درباره‌ي انواع شرکت مي‌نويسد:
الشرکة قد تکون عقديّة، ...، و قد تکون غير عقديّة حاصلة بالإرث أو بالعقد الناقل، کما إذا اشتري اثنان معا مالا، أو باعا المبيع المشترک بينهما من شخص واحد، أو استأجرا معا عينا کالدار و نحوها، أو صولحا عن حقّ متعلّق بهما بنحو الشرکة.[1]
شرکت گاهي عقدي (با عقد شرکت حاصل مي‌شود)... و گاهي غير عقدي است که از طريق ارث يا عقد ناقل حاصل شده است، مثل اين‌که دو نفر با هم مالي را مي‌خرند يا مالي را که با هم شريک هستند به يک نفر مي‌فروشند يا با همديگر عيني مانند خانه و مانند آن را اجاره مي‌کنند يا بر حقي که به صورت شرکت متعلق به هر دوي آنهاست مصالحه مي‌کنند.
به اتفاق همه‌ي فقيهان، بايد سود و ضرر بين شرکاء مشترک باشد و سود يا زيان هر يک از شرکاء نسبت به‌کار و سرمايه‌اي که در شراکت وارد کرده‌اند تقسيم مي‌شود. گاهي برخي براي فرار از اين شرط دست به حيله‌هايي مي‌زنند؛ از جمله:
گفتار اول: حيله‌ي اشتراط سود بيشتر يا ضرر کمتر
با فرض تساوي سرمايه و کار، ممکن است يکي از دو شريک براي دست‌يابي به سود بيشتر يا ضرر کمتر متوسل به حيله‌اي شود و از ابتدا سود بيشتر يا ضرر کمتري را شرط کند. فقيهان شيعه در مورد صحت يا عدم صحت چنين شرطي اختلاف نظر دارند. بعضي فقيهان، مانند ابن‌زهره، معتقدند که اين شرکت و شرط باطل است.[2] برخي ديگر از فقيهان معتقدند که در اين فرض، شرط باطل اما شرکت
--------------------------------------------------
1. تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة،(المضاربة، الشرکة، المزارعة و ...)، ص93.
2. غنية النزوع إلي علمي الأصول و الفروع، ص264.
(121)
صحيح است.[1] جمعي از فقيهان معتقدند در اين فرض، هم شرکت صحيح است و هم شرط. مرحوم اصفهاني در اين زمينه مي‌نويسد:
و لو شرط التفاوت في الربح مع التساوي في المال، أو تساويهما فيه مع تفاوت فيه، فإن جعل الزيادة للعامل منهما، أو لمن کان عمله أزيد صحّ بلا إشکال، و إن جعلت لغير العامل أو لمن لم يکن عمله أزيد، ففي صحّة العقد و الشرط معا، أو بطلانهما، أو صحّة العقد دون الشرط أقوال، أقواها أوّلها.[2]
اگر با اين‌که مالشان مساوي است تفاوت در سود را شرط کند يا با اين‌که مالشان مساوي نيست تساوي در سود را شرط کنند، پس اگر زيادي را براي عامل يا کسي که کارش بيشتر است قرار دهند اشکال ندارد؛ اما اگر زيادي را براي شريک غير عامل يا کسي که کارش کمتر است قرار دهند در صحت عقد و شرط با هم يا بطلان هر دو يا صحت عقد تنها، اقوالي است. اقوي اين است که هم عقد صحيح است و هم شرط.
آيةالله فاضل لنکراني در اين زمينه مي‌نويسد:
التحقيق يوافق القول الأوّل من صحّة العقد و الشرط معا.[3]
تحقيق، موافق با قول اول است که هم عقد صحيح است و هم شرط.
گفتار دوم: اشتراط مشارکت در سود تنها
گاهي ممکن است يکي از دو شريک به حيله‌اي متوسل شود و شرط کند که در سود مشارکت داشته باشد اما در زيان مشارکت نداشته باشد، آيا چنين شرطي صحيح است؟
--------------------------------------------------
1. الكافي في الفقه، ص343؛ إصباح الشيعة بمصباح الشريعة، ص260.
2. وسيلة النجاة، ص446، مسئله 10.
3. تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة،(المضاربة، الشرکة، المزارعة و ...)، ص111.
(122)
فقيهان در اين باره اختلاف نظر دارند. محقق حلي اين شرط را صحيح دانسته است.[1] ابن ادريس چنين شرطي را مخالف با اصول مذهب دانسته است؛ زيرا به نظر وي، زيان بايد به مقدار سرمايه‌ي طرفين باشد.[2]
گفتار سوم: حيله براي اشتراط تأجيل
از آن‌جا که شرکت عقدي جايز است، بعضي از فقيهان بر اين عقيده‌اند که شرط تأجيل (مدت) در آن باطل است و هيچ تأثيري در آن ندارد؛ زيرا هر يک از شرکاء هر وقت بخواهند مي‌توانند عقد را فسخ کنند و از ديگران جدا شوند. محقق حلي در اين باره مي‌نويسد:
و لو شرط التأجيل في الشرکة لم يصح، و لکل منهما أن يرجع متي شاء.[3]
اگر در عقد شرکت مهلت شرط شود، صحيح نيست و هر کدام از دو شريک هر وقت بخواهد مي‌تواند شراکت را بر هم بزند.
بعضي فقيهان بر اين نظريه‌اند که شرط تأجيل در عقد شرکت، اثراتي دارد. علامه حلي در اين زمينه مي‌نويسد:
شرط تأجيل از نظر شيخ مفيد و شيخ طوسي موجب بطلان عقد شرکت مي‌شود. اظهر اين است که مرادشان بطلان اصل عقد نيست بلکه بطلان لزوم عقد است. به همين دليل، شيخ مفيد در ادامه گفته است: هر يک از دو شريک مي‌تواند هرگاه بخواهد از ديگري جدا شود. ابوصلاح حلبي گفته است: شرط تأجيل در عقد شرکت اثر ندارد و هريک از دو شريک مي‌تواند هر وقت که بخواهد از ديگري جدا شود، اگر چه قبل از سر آمدن
--------------------------------------------------
1. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص106.
2. السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، ج2، ص400.
3. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص107.
(123)
مهلت باشد. هر دو قول مردود است و تحقيق اين است که شرط تأجيل اثر دارد و اثرش اين است که بعد از آن هيچ يک از دو شريک نمي‌تواند تصرف کند؛ مگر با اجازه‌ي جديد؛ اگر چه اين شرط راهي براي امتناع از شرکت نيست (راه امتناع از شرکت باز است)؛ زيرا هر يک مي‌توانند قبل از به سر آمدن مهلت، شرکت را فسخ کنند.[1]
برخي فقيهان براي حلّ اين مشکل و صحت شرط تأجيل، اشتراط در ضمن عقد لازمي مانند بيع را مطرح کرده‌اند؛ صاحب عروه در اين زمينه مي‌نويسد:
اگر طرفين در عقد شرکت، مدتي را براي دوام شراکت شرط کنند چنين شرطي لازم الوفاء نخواهد بود و هريک از دو شريک مي‌توانند قبل از به سر آمدن مدت، شراکت را لغو کند؛ مگر اين‌که در ضمن عقد لازمي، آن را شرط کرده باشند.[2]
مرحوم سيد ابوالحسن اصفهاني نيز اين راه را پذيرفته است:[3]
با شرط کردن مدت معين در ضمن عقد لازم ديگر، اين شراکت و شرط آن به منزله‌ي يکي از شروط آن عقد لازم مي‌شود که بايد به آن عمل شود. از اين جهت، اين راه چاره در مدت‌دار کردن شرکت مؤثر مي‌شود.
مبحث هفتم: حيله در باب مزارعه
مزارعه اين است که مالک زمين يا مالک منافع زمين، زمين خود را در اختيار ديگري قرار مي‌دهد تا در آن زراعت کند و در مقابل، از مقداري از درآمد آن براي مدتي معلوم بهره‌مند مي‌گردد. در المهذب البارع در تعريف مزارعه آمده است:
--------------------------------------------------
1. مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج6، ص238.
2. العروة الوثقي فيما تعم به البلوي (المحشّي)، ج5، ص285، مسئله‌ي 9.
3. وسيلة النجاة، ص447.
(124)
هو استئجار الأرض ببعض ما يخرج منها، وهي جائزة بالنصف أو الثلث، أو أقل من ذلک أو أکثر.[1]
مزارعه عبارت است از اجاره کردن زمين به بخشي از محصولي که از آن به دست مي‌آيد که اين مقدار جايز است نصف يا ثلث يا کمتر يا بيشتر باشد.
امام خميني در تعريف مزارعه مي‌نويسد:
هي المعاملة علي ان تزرع الارض بحصة من حاصلها.[2]
مزارعه عبارت است از معامله بر کشاورزي در زمين در مقابل بخشي از محصول آن.
شرط صحت مزارعه اين است که زمين، ملک يکي از طرفين باشد يا در اجاره‌ي او باشد. در غير اين صورت، مزارعه صحيح نيست.
آيةالله فاضل لنکراني در بيان ضابطه‌ي زمين‌هايي که مزارعه‌ي آنها صحيح است، مي‌نويسد:
الضابط أن يکون للمزارع في الأرض حقّ أو عليها سلطنة. و لو لم يکن له ذلک کالموات لم تصحّ مزارعتها؛ لتساوي نسبتها إلي الزارع و المزارع.[3]
ضابطه اين است: زارع در زمين حق يا سلطنتي داشته باشد و اگر اين طور نباشد مانند زمين‌هاي موات، مزارعه‌اش صحيح نيست؛ زيرا نسبت چنين زمين‌هايي به مزارع و زارع، يکسان است.
بعضي فقهيان، زمين‌هاي خراج را هم از همين قسم شمرده و گفته‌اند چنين مزارعه‌اي درست نيست؛ مگر با استعمال حيله‌اي از حيله‌هاي شرعي. شهيد ثاني در اين باره مي‌نويسد:
--------------------------------------------------
1. المهذب (لابن البراج)، ج2، ص9.
2. تحرير الوسيلة، ج1، ص635.
3. تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، ص146.
(125)
لا تشرع المزارعة بين المتعاملين إذا لم تکن الأرض ملکا لأحدهما، کما في الأرض الخراجيّة، و إن بقي من لوازمها ما يمکن اشتراکهما فيه، لما قد عرفت أنّ متعلّقها و المعقود عليه فيها هو الأرض، فلو اتّفق اثنان علي المعاملة في مثل ذلک في الأرض الخراجيّة فطريق الصحّة الاشتراک في البذر بحيث يمتزج علي الوجه المقرّر في باب الشرکة، و يجعلان باقي الأعمال بينهما علي نسبة المال.[1]
در صورتي که زمين ملک هيچ يک از طرفين نباشد، مزارعه مشروع نيست؛ مانند مزارعه‌ي زمين‌هاي خراج، که ملک هيچ يک از طرفين نيست. ممکن است بعضي از لوازم زمين که ملک آنهاست در زمين باشد. زيرا متعلق مزارعه، زمين است. پس اگر دو نفر بر معامله در چنين زميني که از زمين‌هاي خراج است اتفاق کرده باشند، راه صحت اين معامله اشتراک در بذر است، به اين صورت که به نحوي که در باب شرکت بيان شده است بذر‌ها را مخلوط کنند و بقيه‌ي کارها را بين خودشان به نسبت مال هريک قرار بدهند.
امام خميني مزارعه در اراضي خراجيه را در صورتي در اختيار گرفتن آنها با اجازه و اذن حاکم شرع باشد صحيح دانسته است:
لا يعتبر في المزارعة کون الأرض ملکا للمزارع، بل يکفي کونه مالکا لمنفعتها أو انتفاعها بالإجارة و نحوها مع عدم اشتراط الانتفاع بنفسه مباشرة، أو أخذها من مالکها بعنوان المزارعة، أو کانت أرضا خراجية و قد تقبلها من السلطان أو غيره مع عدم الاشتراط المتقدم.[2]
در مزارعه، شرط نيست که زمين ملک مزارع باشد؛ بلکه اگر با اجاره و مثل آن مالک منفعت آن يا مالک انتفاع از آن باشد، باز هم مزارعه‌اش صحيح است؛ در صورتي که مالک انتفاع مباشرتي (بلا واسطه) آن را شرط نکرده باشد يا مستأجر به عنوان مزارعه زمين را مالک دريافت نکرده باشد، يا از
--------------------------------------------------
1. مسالك الأفهام إلي تنقيح شرائع الإسلام، ج5، ص8.
2. تحرير الوسيلة، ج1، ص636.
(126)
زمين‌هاي خراجي باشد که سلطان يا غير او به او واگذار کرده‌اند و شرط‌هاي قبل (انتفاع مباشرتي و مزارعه) را با او نکرده باشند.
بنابراين، مزارعه‌ي زمين‌هاي خراج جايز است و نيازي به حيله ندارد؛ اما مزارعه در زمين‌هاي موات که هيچ کس در آنها حقي ندارد صحيح نيست. امام خميني در اين زمينه مي‌نويسد:
و لو لم يکن له فيها حق و لا عليها سلطنة أصلا کالموات لم تصح مزارعتها و ان أمکن أن يتشارک مع غيره في زرعها و حاصلها مع الاشتراک في البذر لکنه ليس من المزارعة.[1]
اگر از زمين‌هايي باشد که در آنها هيچ حق و سلطنتي ندارد، مانند زمين‌هاي موات، مزارعه‌اش صحيح نيست. ممکن است از طريق اشتراک در بذر در زراعت و محصول آن با ديگري مشارکت کند اما اين مزارعه نيست.
از ذيل کلام امام خميني استفاده مي‌شود که مزارعه زمين‌هاي موات نيز با حيله‌ي مشارکت در بذر صحيح است.
شهيد ثاني ـ که مزارعه در زمين‌هاي خراج را صحيح نمي‌داند ـ درباره‌ي حيله‌هايي براي صحت مزارعه در اين زمين‌ها مي‌نويسد:
منها: أن يجعلا البذر بينهما علي حسب ما يتّفقان عليه، و النفقة حينئذ علي نسبة الملک، فإن زاد أحدهما و اتّفقا علي التبرّع به جاز و لا رجوع به. و منها: أن يکون البذر بينهما کذلک، و يصالح من له العوامل للزارع علي منفعة عوامله المقابلة لحصّة الزارع بعمل الزارع المقابل لحصّة الآخر مدّة معلومة. و منها: أن يکتري کل منهما الحصّة من ذلک العمل بشي‌ء معلوم يتّفقان عليه، بأن يستأجر صاحب العوامل الزارع علي عمل نصيبه مدّة معلومة بألف مثلا، و يستأجر الزارع نصف العوامل و الآلات مثلا بقدر ذلک أو غيره مدّة مضبوطة.[2]
--------------------------------------------------
1. همان، ص637.
2. مسالك الأفهام إلي تنقيح شرائع الإسلام، ج5، ص9.
(127)
يکي ازحيله‌ها اين است که بر اساس توافقي که مي‌کنند، بذر را بين خودشان مشترک قرار بدهند و مخارج را نيز به نسبت ملک هر يک تقسيم کنند. پس اگر يکي از آنان مخارج بيشتري متحمل شد و بر مجاني بودن مقدار اضافي توافق کردند، جايز است و لازم به رجوع نيست. يکي ديگر از حيله‌ها اين است که بذر بينشان مشترک است اما کسي که عوامل زراعت از اوست منفعت عوامل خود که مقابل سهم زارع است را با کار زارع که مقابل سهم ديگري است براي مدت معلومي مصالحه مي‌کنند.
حيله ديگر آن است که هريک از طرفين، سهم عمل را به مبلغي که بر آن توافق مي‌کنند کرايه کنند؛ به اين صورت که صاحب عوامل زارع را براي مدتي که سهم اوست مثلاً به هزار تومان اجير مي‌کند و زارع نصف عوامل و آلات را براي مدت معيني به همان مبلغ يا مبلغ ديگر اجاره مي‌کند.
محقق اردبيلي در اين زمينه مي‌نويسد:
فقول شارح الشرائع بانّه لابد من کون الارض ملکا لاحدهما، لانه المستفاد من حقيقة المزارعة وصيغتها و التي يعقد عليها فلا يشرع في الارض الخراجية الا باستعمال حيلة من الحيل الشرعية مثل جعل البذر منهما ثم قال فليحفظ ذلک او غيره من الحيل الشرعيه علي‌تسويغ هذه المعاملة، لانّها متداولة في کثير من البلاد التي ارضها غير مملوکه فيحتاج الي وجه مجوّز الخ» فمحل تأمل سيماعلي ما هو مقتضي کلامه، فيما تقدّم، انه يجوز بيع الأرض تبعا لاثاره فيبعد عدم تجويز المزارعة علي ارض مع تجويز بيعها الذي هو فرع الملک اجماعا عقلا و نقلا.[1]
اين‌که شارح شرائع نوشته است: «در مزارعه، زمين بايد ملک يکي از آن دو باشد؛ زيرا حقيقت مزارعه و صيغه‌اش چنين است. پس مزارعه در اراضي خراجيه درست نيست؛ مگر با به‌کار بردن حيله‌اي از حيله‌هاي
--------------------------------------------------
1. مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، ج10، ص94.
(128)
شرعي مثل اين‌که بذر را از حساب هر دو قرار مي‌دهد و به او مي‌گويد از آن محافظت کن، يا حيله ديگري به‌کار مي‌برد تا چنين معامله‌اي جايز شود، زيرا چنين معامله‌هايي در بسياري از شهرهايي که زمين‌هاي آن ملکي نيست متداول است و احتياج به صورتي دارد که با آن چنين کاري جايز شود» محل تأمل است؛ مخصوصاً که مقتضاي کلام وي اين است که چنين زمين‌هايي را مي‌توان به تبع از آثارش فروخت. وقتي که فروش آن جايز باشد، بعيد است که مزارعه‌اش جايز نباشد؛ چون فروش، فرع ملکيت است، عقلاً و نقلاً.
از اين کلام فهميده مي‌شود که شارح شرائع، برخلاف محقق حلي، مزارعه در اراضي خراجيه را محتاج حيله‌هاي شرعيه مي‌داند.
صاحب حدائق در توضيح کلام صاحب مسالک مي‌نويسد:
آنچه از کلام شهيد ثاني در مسالک فهميده مي‌شود اين است که ايشان عقيده دارد در مزارعه، زمين يا منفعت آن بايد ملک يکي از دو طرف باشد؛ زيرا حقيقت مزارعه و صيغه‌اش اين است. پس مزارعه در زمين‌هاي خراجيه جايز نيست؛ مگر با استعمال حيله‌هاي شرعي.[1]
وي در ردّ کلام شهيد ثاني مي‌نويسد:
روشن است که نهايت چيزي که از حقيقت مزارعه و صيغه و تعريف آن فهميده مي‌شود، اين است که يکي از آن دو بايد نسبت به منافع اين زمين اولويت داشته باشد؛ چه اين اولويت از راه مالکيت باشد يا از راه اجاره باشد يا اولويت حاصله در اراضي خراجيه يا مباحه به واسطه تحجير (سنگ چين) باشد يا به واسطه... باشد، اگر چه ملکيت با آن حاصل نشود.[2]
--------------------------------------------------
1. الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج21، ص280.
2. همان، ص281.
(129)
بنابراين، ملاک در صحت مزارعه اين است که دو طرف مزارعه نسبت به زمين مورد مزارعه داراي حق يکسان نباشند، مانند زمين‌هاي موات که ملک هيچ کس نيست و همه نسبت به آنها مساوي هستند و مزارعه در چنين زمين‌هايي محتاج به‌کار گرفتن اسبابي مانند اشتراک در بذر است که البته در اين صورت از موضوع مزارعه خارج مي‌شود، اما اگر ملکيت يا منفعت انتفاع از زمين به يکي از آن دو اختصاص داشته باشد به‌کار گرفتن هيچ يک از اين حيله‌ها لازم نيست.
مبحث هشتم: حيله در باب نکاح
حيله‌هاي متعددي در باب نکاح در کتاب‌هاي فقهي آمده است؛ از جمله:
گفتار اول: عقد موقت با فرزند خردسال ديگري
يکي از حيله‌ها اين است که مردي براي محرم شدن با زني، آن زن را براي چند ساعت، به عقد موقت پسر خردسال خود درمي‌آورد يا دختر خردسال خود را به عقد موقت مرد ديگري درمي‌آورد تا مادر اين دختر بر آن مرد محرم شود. آيا چنين حيله‌اي درست است؟
مرحوم صاحب حدائق درباره‌ي اين حيله مي‌نويسد:
لو اراد التوصّل الي حلّ نظر يحرم عليه نظرها، و لمس من يحرم عليه لمسها بأن يعقد بابنه الصغير متعة علي امرأة بالغة لأجل ان يحلّ لاب نظر تلک المرأة العقود عليها و لمسها، او يعقد الرجل بابنته الصغيرة علي رجل لأجل ان يکون ذلک الرجل محرما لامّ البنت وجدتها يحلّ له نظرهما و لمسهما و نحو ذلک، و الظاهر عندي صحّة ذلک و انّه يترتب علي هذا العقد ما يترتب علي عقود النکاح، المقصود منها النکاح و ان لم يکن هذا العقد مقصودا به النکاح، وقد عرفت ممّا قدمنا نقله قريبا عن شيخنا الشهيد الثاني في المسالک انّه لا يشترط في صحة العقد قصد جميع غاياته المترتبة عليه بل يکفي قصد بعضها.[1]
--------------------------------------------------
1. الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج25، ص383.
(130)
اگر بخواهد نگاه کردن به زن نامحرمي بر او حلال شود يا لمس نامحرم بر او حلال شود و براي اين منظور پسر صغير خود را به عقد موقت زن بالغ در بياورد تا نگاه کردن به آن زن و لمس او بر پدر حلال شود، يا دختر صغير خود را به عقد مردي درآورد براي اين‌که اين مرد به مادر دختر و جده او محرم شود و نگاه و لمس و مانند آن بر مرد حلال مي‌شود، از نظر من، چنين عقدي صحيح است و آثار آن عقدهاي نکاح که منظور از آنها نکاح است، بر اين عقد نيز مترتب است؛ اگر چه مقصود از اين عقد، نکاح نيست، و شما از آنچه ما قبلاً از شهيد ثاني در مسالک نقل کرديم، فهميديد که در صحت عقد، شرط نشده است که تمام غايات مترتب بر آن قصد شود، بلکه اگر بعضي از آن غايات هم قصد بشود، در صحت آن کفايت مي‌کند.
ظاهرا دليل صاحب حدائق، آيه‌ي زير است:
(حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ ... وَ أُمَّهَاتُ نِسَائكُمْ ...وَ حَلَئلُ أَبْنَائكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلَابِكُمْ ...)[1]
حرام شده بر شما... مادران همسرانتان و حليله فرزندانتان که از صلب شما هستند.
مرحوم ميرزاي قمي چنين حيله‌اي را صحيح ندانسته است:
هرگاه زيد دختر کوچک خود را براي يک ساعت، در برابر يک درهم به عقد موقت عمرو درآورد به خاطر اين‌که مادر آن دختر با عمرو محرم شود (نه براي منظور ديگري)، سپس زيد بميرد و عمرو بخواهد مادر آن دختر را به عقد خود در آورد، آيا اين نکاح حرام است؟ (بنابراين که مادر آن دختر، مادر زن او باشد که به نصّ قرآن کريم و ادلّه‌ي ديگر، نکاح او
--------------------------------------------------
1. سوره‌ي نساء، آيه‌ي 23.
(131)
حرام است)، يا اين‌که چنين نکاحي جايز است؟ زيرا در نکاح با دختر او قصد مناکحه واقعي نداشته‌اند و تنها به خاطر محرميت چنين عقدي را ايجاد کرده‌اند و بر اين اساس، نکاح دختر صغيره، باطل بوده است. علاوه بر آن، فرض اين است که با اين دختر عمل زناشويي هم انجام نشده است. قول نزديک‌تر به حقيقت از نظر من اين است که نکاح صغيره صحيح نيست؛ زيرا اصل، عدم صحت است؛ به علت آن‌که صحت چنين عقدي (نکاح صغيره) يک حکم شرعي است که احتياج به دليل شرعي دارد که هيچ دليلي بر آن نيست و به خاطر استصحاب جواز ازدواج با مادر اين دختر که سابقاً (قبل از نکاح با صغيره بدون قصد مناکحه)جايز بود و الان نيز مي‌گوييم جايز است.[1]
بنا بر نظر مرحوم ميرزاي قمي، چون در اين نکاح، نکاح صحيح قصد نشده است، آثار نکاح و از جمله محرميت با مادر صغيره بر آن مترتب نخواهد شد؛ زيرا از نظر شارع، حقيقت عقد متعه آن است که موجب ملکيت استفاده از جهات جنسي (بضع) زن بشود، و چنين چيزي در مقام موجود نيست و صرفاً يک ايجاب و قبول است که آن هم حقيقت عقد نيست.
استدلال ميرزاي قمي قابل مناقشه است؛ زيرا حقيقت نکاح متعه که ملکيت استفاده از بضع دختر باشد، در ظرف زماني خود موجود و به پايان رسيده است، ولي چون زن صغيره بوده است، تمکن از او قابل استيفا نبوده است. پس مانع از جهت عدم ملکيت نيست؛ بلکه عقد متعه، ملکيت را ايجاد کرده است و آثار آن از جمله حرمت ازدواج با مادر همسر باقي است. بنابراين، اين حيله صحيح است.
--------------------------------------------------
1. جامع الشتات في أجوبة السؤالات، ج2، كتاب النكاح، ص418، س 11.
(132)
گفتار دوم: وادار کردن فرزند به ازدواج با زني که شوهرش قصد ازدواج با او دارد
حيله‌ي ديگر در باب نکاح اين است که زني که مي‌ترسد شوهرش با زن ديگري ازدواج کند، مي‌تواند فرزند خود را وادار کند قبل از پدرش با آن زن ازدواج کند و با اين کار مانع ازدواج شوهرش با آن زن شود. همچنين اگر فرزند خود را وادار کند تا با او زنا کند، با اين‌که با وادار کردن به زنا، کار حرامي انجام داده است اما با اين کار مانع ازدواج شوهرش با آن زن مي‌شود؛ زيرا پدر نمي‌تواند با زني که که همسر پسر او است يا با زني که پسرش با او زنا کرده است ازدواج کند. نظر مشهور فقيهان شيعه اين است که دخول مانع ازدواج پدر زاني با آن زن مي‌شود.
صاحب حدائق درباره‌ي اين حيله مي‌نويسد:
اگر زني از ترس آن که شوهرش با زن معيني ازدواج کند، پسر خود را وادار کند که با آن زن ازدواج کند (قبل از ازدواج پدر)، يا کنيزي است که پدرش مي‌خواهد آن را خريداري کند پس پسر زودتر او را مي‌خرد يا مادر، پسرش را وارد مي‌کند که با اين زن يا کنيز زنا کند، (بنابراين‌که بگوييم از راه زنا نيز حرمت انتشار پيدا مي‌کند)، در اين‌جا با اين‌که از جهت ارتکاب زناي حرام، گناه کرده است، ولي محرميت حاصل شده و حيله صحيح است.[1]
از اين کلام صاحب حدائق استفاده مي‌شود که با چنين ازدواجي، قطعاً نشر حرمت مي‌شود بدون اين‌که ارتکاب گناه در کار باشد و مانع ازدواج پدر با آن زن مي‌شود و با زنا، آثار حيله مترتب مي‌شود، اگر چه گناه کرده است. در اين‌جا مطلبي که بايد مورد بحث قرار گيرد اين است که آيا زنا موجب محرميت مي‌شود يا نه؟
--------------------------------------------------
1. الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج25، ص379.
(133)
علامه در مختلف الشيعه مي‌نويسد:
شيخ طوسي فرموده است: زن زانيه بر پدر مرد زاني و پسر او حرام مي‌شود و اين نظر ابي صلاح حلبي، ابن‌براج و ابن‌حمزه و ابن‌زهره است، ولي ابن ادريس از شيخ مفيد و سيد مرتضي عدم حرمت را نقل کرده است و خود نيز به آن فتوا داده است. معتمد ما، قول اول (حرمت) است و دليل ما هم آيه‌اي[1] است که مي‌فرمايد: با زناني که پدرانتان با آنها نکاح کرده‌اند، نکاح نکنيد.[2]
محقق کرکي در جامع مقاصد در اين باره مي‌نويسد:
فقيهان شيعه اختلاف نظر دارند که آيا زنا نيز مانند ازدواج شرعي موجب نشر حرمت مي‌شود؟... بيشتر متأخرين گفته‌اند موجب حرمت مي‌شود که اين قول صحيح‌تر است، به خاطر روايت منصور بن حازم که از امام صادق(عليه السلام) درباره‌ي مردي که با زني زنا کرده بود، سؤال شد: آيا مي‌تواند با دختر او ازدواج کند؟ آن حضرت فرمود: اگر در حدّ بوسيدن و مثل آن باشد مي‌تواند، ولي اگر جماع کرده باشند نمي‌تواند با دختر او ازدواج کند.[3]
مرحوم فيض کاشاني در اين باره مي‌نويسد:
استفاده از حيله‌هاي حرام، جايز نيست. کسي که مرتکب چنين حيله‌اي شود گناه کرده است؛ اگر چه حکم آن حيله بر آن مترتب مي‌شود و حيله صحيح است؛ مثل اين‌که اگر زني پسرش را وادار کند که با زني زنا کند تا مانع ازدواج پدرش با او شود، يا با کنيزي زنا کند که پدرش قصد دارد او را به همسري برگزيند. در اين‌جا کار حرامي انجام داده است، اگر چه (بنا بر قول
--------------------------------------------------
1. سوره نساء، آيه 22.
2. مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج7، ص 55 و 57، مسئله 15.
3. جامع المقاصد في شرح القواعد، ج12، ص286.
(134)
به انتشار محرميت از راه زنا) آن زني که وطي شده است بر پدر آن پسر حرام مي‌شود، و اگر پسر قبل از پدرش، آن زن را عقد کند گناهي نکرده است.[1]
بنابراين، با اين‌که اصل ارتکاب اين حيله حرام است، ولي تأثير خود را در تغيير و تبديل موضوع مي‌گذارد و مانع ازدواج پدر زاني با چنين زني مي‌شود.
گفتار سوم: اظهار ارتداد
حيله‌ي ديگر در باب نکاح اين است که زني که مي‌خواهد عقد نکاح را فسخ کند، اظهار ارتداد مي‌کند و عقد آنها فسخ مي‌شود.
آيا چنين حيله‌اي صحيح است و اثري دارد يا نه؟
مرحوم شهيد ثاني در مسالک متعرض اين حيله شده و آن را موجب فسخ عقد نکاح دانسته است:
و من قبيل الحيلة المحرّمة ما لو کرهت المرأة زوجها و أرادت انفساخ العقد بينهما فارتدّت انفسخ النکاح، و بانت منه إن کان قبل الدخول، و لو کان بعده وقفت البينونة علي انقضاء العدّة قبل رجوعها، فإن أصرّت إلي انقضائها بانت منه، فإذا رجعت بعد ذلک إلي الإسلام قبل و تمّت الحيلة.[2]
يکي از حيله‌هاي حرام اين است که زن اگر زندگي با همسرش را نمي‌خواهد، بلکه مي‌خواهد ازدواج خود را فسخ کند، اگر مرتد شود نکاح فسخ مي‌شود و در صورتي که دخولي صورت نگرفته باشد از او جدا مي‌شود؛ اما اگر دخول صورت گرفته باشد جدايي آنان متوقف بر تمام شدن عده و عدم رجوع بين آنان است. پس اگر اصرار داشت که عده تمام شود از هم جدا مي‌شوند، و اگر بعد از آن به اسلام برگشت اسلامش قبول مي‌شود و حيله نيز اثر خود را گذاشته است.
--------------------------------------------------
1. مفاتيح الشرايع، ج3، ص334.
2. مسالک الافهام الي تنقيح شرايع الاسلام، ج9، ص204.
(135)
صاحب حدائق کلام شهيد ثاني را نپذيرفته است:
(اين کلام شهيد ثاني که چنين حيله‌اي را منشأ اثر مي‌داند) خالي از اشکال نيست؛ زيرا مقتضاي اين کلام اين است که آنچه اتفاق افتاده تنها اظهار کفر بوده نه واقعيت کفر و اظهار کفر به تنهايي موجب کفر نمي‌شود، تا عقد فسخ گردد؛ بلکه فقط موجب فسق مي‌شود. خلاصه، صحت اين حيله ظاهر نيست که بتواند موجب فسخ نکاح شود؛ زيرا اين حيله به اظهار کفر بدون زوال اعتقاد اسلام برگشت دارد و اين موجب ارتداد شرعي نمي‌شود.[1]
مرحوم فيض کاشاني نيز اين حيله را منشأ اثر ندانسته است:
من در (صحت) اين حيله نظر دارم؛ زيرا ارتداد با فسخ اعتقاد محقق مي‌شود. با چنين غرض‌هايي (طلاق گرفتن و...) ارتداد حاصل نمي‌شود، و اين‌که با قول و فعل کفرآميز حکم به کفر مي‌شود، از جهت اين است که اين قول و فعل، دلالت بر درون افراد دارد والا اگر در درون کفر نباشد مجرد قول و فعل کفرآميز، کفر نيست، بلکه فسق است.[2]
بنابراين، اين حيله چون جنبه‌ي صوري و ظاهري دارد باعث تغيير موضوع نمي‌شود و در تغيير حکم مفيد نيست.
گفتار چهارم: طلاق دادن بدون دخول
حيله‌ي ديگر در باب نکاح اين است که اگر گروهي بخواهند در يک روز با يک زن ازدواج کنند، اولي با او ازدواج مي‌کند و با او نزديکي مي‌کند و سپس او را طلاق مي‌دهد، سپس بار ديگر بدون نگه داشتن عده با او ازدواج مي‌کند و بدون
--------------------------------------------------
1. الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج25، ص379.
2. مفاتيح الشرائع، ج3، ص334.
(136)
نزديکي کردن او را طلاق مي‌دهد. آن‌گاه بدون نگه داشتن عدّه، شخص ديگري مي‌تواند او را به عقد خود در آورد؛ زيرا عقيده دارد با اين زن نزديکي نشده است (در عقد دوم نزديکي نشده است). آيا چنين حيله‌اي صحيح است و مي‌تواند منشأ اثر باشد؟ صاحب مفاتيح درباره‌ي اين حيله مي‌نويسد:
و هو غلط واضح لانّ العدّة الاولي لم تسقط الا بالنسبة الي الزّوج الاوّل الذي هو صاحب الفراش حيث لا يجب الاستبراء من مائة، و اما بالنسبة الي غيره فما العلة في سقوطها و انما الساقط العدة الثانية فقط ليس الاّ انتهي.[1]
اين حيله، غلط آشکاري است؛ زيرا عدّه اول، فقط نسبت به زوج اول ساقط مي‌شود، زيرا اوست که صاحب فراش است و واجب نيست که از آب مني خود استبراء کند (رعايت عده را بکند)، اما نسبت به ديگران به چه علت عده او ساقط شود؟ تنها عدّه عقد دوم (که عقد با شوهر اولش بوده است) ساقط مي‌شود.
صاحب حدائق اشکال صاحب مفاتيح را پذيرفته و از جهت ديگري بر اين حيله اشکال وارد کرده است:
فان الطلاق بعد الدّخول لا يصح عندنا الاّ بعد الاستبراء بحيضه او ثلاثة اشهر و حينئذ فکيف يمکن ما فرضه من وقوع نکاح القوم في يوم واحد.[2]
طلاق بعد از دخول، از نظر ما صحيح نيست؛ مگر پس از استبراء که با حيض ديدن يا سه ماه عده نگه داشتن حاصل مي‌شود. پس چگونه ممکن است آنچه را که فرض کرده است که در يک روز گروهي با يک زن نکاح کنند؟
--------------------------------------------------
1. الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج25، ص379.
2. همان.
(137)
صاحب جواهر درباره‌ي اين حيله مي‌نويسد:
نعم قد يناقش فيما عدوّه من هذا الباب من الحيل لنکاح امرأة واحدة ذات عدّة جماعة في يوم واحد... لعدم تمامية الفرض اوّلا عندنا، لاشتراط صحة الطلاق بکونه من غير طهرالمواقعه، نعم قديتم ذلک عند العامة، القائلين بعدم اشتراط ذلک.[1]
بله، در حيله‌اي که براي نکاح جماعتي با يک زن در يک روز بيان شده است مناقشه شده است... به خاطر اين‌که اوّلا اين فرض نزد ما صحيح نيست؛ زيرا صحت طلاق، مشروط است به اين‌که طلاق زن در زمان پاک بودن از خون حيض که نزديکي با او در آن صورت نگرفته باشد، انجام پذيرد. بله، از نظر عامّه، چنين فرضي درست است، زيرا آنان چنين شرطي را قائل نيستند.
بنابراين، صاحب جواهر مانند صاحب مفاتيح و صاحب حدائق اين حيله را صحيح نمي‌داند و اثري را بر آن مترتب نمي‌کند. در بيان ضابطه‌ي عدم صحت چنين حيله‌اي مي‌توان گفت که چون با اين حيله موضوع حکم تغيير نمي‌کند، حکم قبلي به قوت خود باقي است.
مبحث نهم: حيله در باب وکالت
گفتار اول: ماهيت و حقيقت وکالت
مرحوم اصفهاني در تعريف وکالت مي‌نويسد:
هي تولية الغير في إمضاء أمر، أو استنابته في التصرّف فيما کان له ذلک.[2]
ولي قرار دادن شخص ديگر را در انجام کاري يا نايب گرفتن او در تصرف در چيزي که او حق تصرف دارد را وکالت گويند.
--------------------------------------------------
1. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج32، ص204.
2. وسيلة النجاة، ص507.
(138)
امام خميني در تعريف وکالت مي‌نويسد:
هي تفويض أمر إلي الغير ليعمل له حال حياته، أو إرجاع تمشية أمر من الامور إليه له حالها.[1]
وکالت عبارت است از واگذار کردن کار به ديگري که تا زماني که او (موکل) زنده است آن کار را براي او انجام دهد يا رجوع دادن انجام کاري از کارها به او (وکيل) تا آن را در زمان زنده بودنش (موکل) براي او انجام دهد.
وکالت، عقدي جايز از طرف وکيل و موکل است و هر يک از طرفين هر زمان که بخواهند مي‌توانند آن را فسخ کنند. مرحوم اصفهاني در اين زمينه مي‌نويسد:
الوکالة عقد جائز من الطرفين، فللوکيل أن يعزل نفسه مع حضور الموکل و غيبته، و کذا للموکل أن يعزله، لکن انعزاله بعزله مشروط ببلوغه إيّاه، فلو أنشأ عزله و لکن لم يطّلع عليه الوکيل لم ينعزل.[2]
وکالت، جايز عقدي از طرفين است. پس وکيل حق دارد خود را عزل کند، چه موکل حضور داشته باشد يا حضور نداشته باشد. همين طور موکل هم مي‌تواند وکيل را عزل کند. عزل شدن وکيل توسط موکل، مشروط است به اين‌که از آن اطلاع پيدا کند. پس اگر او را عزل کند اما وکيل متوجه نشود، عزل نخواهد شد.
گفتار دوم: حيله در تبديل عقد وکالت به عقد لازم
گاهي غرض موکل اين است که عقد وکالت از جواز و عدم لزوم خارج شود تا وکيل نتواند آن را فسخ کند. آيا راهي براي اين کار وجود دارد؟ مشهور فقيهان بر اين عقيده‌اند که با شرط کردن در ضمن عقد لازمي مانند بيع، مي‌توان وکالت را به عقد لازم تبديل کرد. صاحب عروه در اين زمينه مي‌نويسد:
--------------------------------------------------
1. تحرير الوسيلة، ج2، ص39.
2. وسيلة النجاة، ص513، مسئله‌ي 22.
(139)
إذا شرط الوکالة علي وجه شرط النتيجة في ضمن عقد لازم و لو من طرف من عليه الشرط لزمت و ليس له عزل الوکيل علي الأقوي المشهور، لأنّ الوکالة و إن کانت جائزة إلّا أنّها تلزم إذا جاءت من قبل الشرط، ... و إذا شرطت في العقد الجائز لزم العمل بالشرط ما دام العقد باقيا. نعم يجوز فسخ العقد فتنفسخ الوکالة أيضا.[1]
هرگاه در ضمن عقد لازمي، وکالت به نحو شرط‌النتيجه، شرط شود، ولو اين شرط از طرف کسي باشد که شرط عليه اوست، لازم خواهد شد و بنا بر قول مشهور و اقوي نمي‌تواند وکيل را عزل کند. زيرا با اين‌که وکالت عقد جايز است اما وقتي با شرط کردن انشا شود لازم خواهد شد... همچنين اگر در ضمن عقد جايز شرط شود تا مادامي که آن عقد باقي است، وکالت نيز لازم خواهد بود. بله، چون فسخ عقد جايز است (هرگاه عقد فسخ شد.) وکالت نيز فسخ مي‌شود.
بنابراين، با شرط کردن مي‌توان وکالت را لازم کرد تا موکل به تنهايي نتواند وکالت را فسخ کنند.
گفتار سوم: حيله در تعليق وکالت
يکي از شرايط وکالت اين است که بايد منجز واقع شود و تعليق در اصل وکالت صحيح نيست. مرحوم اصفهاني در اين زمينه مي‌نويسد:
يشترط فيها التنجيز؛ بمعني عدم تعليق أصل الوکالة بشي‌ء، کأن يقول مثلًا: «إذا قدم زيد أو جاء رأس الشهر وکلتک أو أنت وکيلي في أمر کذا» .[2]
شرط عقد وکالت اين است به صورت منجز انشا شود؛ به اين معنا که اصل وکالت نبايد معلق باشد، مثل اين‌که بگويد: هر زمان زيد آمد يا اول ماه شد، تو را وکيل کردم يا وکيل من در فلان کار هستي.
--------------------------------------------------
1. العروة الوثقي فيما تعم به البلوي، ج1، ص122، مسئله‌ي 13.
2. وسيلة النجاة، ص507.
(140)
گاهي موکل مي‌خواهد تصرف وکيل را به تأخير بيندازد و وکالت را از حالت تنجيز خارج کند، به اين حيله متوسل مي‌شوند که عقد وکالت را منجز انشا مي‌کند ولي تصرف وکيل را معلق به شرط يا قيدي مي‌کند. آيا چنين حيله‌اي صحيح است؟ به نظر فقيهان شيعه، اين حيله صحيح است و از طريق آن مي‌توان تصرفات وکيل را به تعويق انداخت. مرحوم اصفهاني در اين زمينه مي‌نويسد:
نعم لا بأس بتعليق متعلّق الوکالة و التصرّف الذي استنابة فيه، کما لو قال: «أنت وکيلي في أن تبيع داري إذا قدم زيد» أو «وکلتک في شراء کذا في وقت کذا».[1]
بله، اشکالي ندارد که متعلق وکالت يا تصرفي که او را در آن نايب قرار داده است، معلق باشد؛ مثل اين‌که بگويد: تو وکيل من هستي که خانه‌ام را هرگاه زيد آمد بفروشي. يا بگويد: تو را وکيل کردم که در فلان وقت، فلان چيز را بفروشي.
گفتار چهارم: حيله در خريد وکيل
وکيل در فروش اموال، اگر اموال موکل را براي خودش خريداري کند، ممکن است آنها را به قيمتي کمتر از قيمت واقعي‌‌اش خريداري کند. از اين رو، از نظر بسياري از فقيهان، وکيل در فروش نمي‌تواند آن جنس را براي خودش خريداري کند و طرفين عقد را بر عهده بگيرد و هم فروشنده و هم خريدار باشد؛ زيرا ذي نفع و در معرض اتهام است که رعايت منافع و مصالح موکل خود را در فروش به يک قيمت مناسب و عادلانه را نکرده باشد.[2]
بنابر نظر بعضي فقيهان، در صورتي که موکل به وکيل اجازه بدهد مال او را به خودش بفروشد، بيع او صحيح است. صاحب جواهر در اين زمينه مي‌نويسد:
--------------------------------------------------
1. همان.
2. مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، ج9، ص562.
(141)
إذا أذن الموکل لوکيله في بيع ماله من نفسه فباع جاز بناء علي جواز اتحاد الموجب و القابل.[1]
اگر موکل به وکيل خود اجازه دهد که مال او را به خود او بفروشد، بيع جايز خواهد بود، بنابراين‌که اتحاد موجب و قابل، جايز باشد.
معناي اين سخن اين است که اگر موکل چنين بيعي را اجازه نداده باشد جايز نخواهد بود.
امام خميني بر اين عقيده است که براي صحت چنين بيعي، اطلاق کلام کافي است و نيازي به اجازه نيست:
لو وکله في بيع سلعة أو شراء متاع، فإن صرّح بکون البيع أو الشراء من غيره، أو بما يعمّ نفسه فلا إشکال، و إن أطلق و قال: «أنت وکيلي في أن تبيع هذه السلعة» أو «تشتري لي المتاع الفلاني» فهل يعمّ نفس الوکيل، فيجوز أن يبيع السلعة من نفسه، أو يشتري له المتاع من نفسه، أم لا؟ وجهان بل قولان، أقواهما الأوّل، و أحوطهما الثاني.[2]
اگر او را در فروش جنس خود يا خريدن جنسي وکيل کند، پس اگر تصريح کند که خريدار و فروشنده، وکيل نباشد يا به نحوي تصريح کند که شامل وکيل هم بشود اشکالي نيست (بايد طبق کلام عمل شود) اما اگر کلام را به صورت مطلق بياورد و بگويد: در فروش اين جنس وکيل هستي يا اين جنس را براي من خريداري کن، آيا اين کلام او شامل وکيل هم مي‌شود که بتواند جنس را به خودش بفروشد يا جنس را از خودش خريداري کند يا نه؟ در اين‌جا دو وجه بلکه دو قول وجود دارد و اقوي اين است که شامل وکيل مي‌شود و احتياط مستحبي اين است که شامل وکيل نشود.
--------------------------------------------------
1. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج27، ص429، مسئله هفتم
2. تحرير الوسيلة، ج2، ص48، مسئله 38.
(142)
آيةالله فاضل لنکرانی مي‌نويسد:
دليل جواز چنين بيعي، اقتضاي اطلاق کلام است که فرض، وجود آن است. ظاهر اطلاق تحقق خريد يا فروش، خالي از هر خصوصيت و ويژگي است؛ زيرا اگر موکل خصوصيتي را در نظر داشته باشد بايد بدان تصريح کند. دليل احتياط استحبابي اين است که احتمال مي‌دهيم اين اطلاق از وکيل انصراف داشته باشد (شامل وکيل نشود) و مراد، فروش به ديگري و خريد از ديگري باشد.[1]
بنابر نظر بعضي فقيهان، وکيل مي‌تواند هم فروشنده و هم خريدار باشد.[2] بنابراين، وکيل مي‌تواند اموال موکل را براي خود خريداري کند. در چنين خريد و فروشي، بعضي از موکلان بيم آن دارند که مصالح و منافع آنان رعايت نشود و وکيل جنس آنان را به قيمت کمتري براي خود خريداري کند. به همين جهت براي حفظ حق خود دست به حيله‌اي مي‌زنند و از ابتدا با وکيل شرط مي‌کنند و حق خريداري کالا براي خود را از او سلب مي‌کنند. اگر موکل چنين شرطي کند و وکيل هم بپذيرد، اين شرط جايز است و جلوي سوء استفاده‌هاي احتمالي را خواهد گرفت.
در موردي که موکل اذن صريح نداده است که وکيل مال را به خودش بفروشد، اين حيله مطرح است که وکيل ابتدا مال را به شخص ديگري بفروشد و سپس آن را براي خود خريداري کند. اهل سنت اين حيله را مطرح کرده‌اند ولي تتها مالک آن را پذيرفته است.[3] احمد بن حنبل[4] و شافعي[5] آن را مشروع ندانسته‌اند.
--------------------------------------------------
1. تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، (المضاربة، الشرکة، المزارعة و ...)، ص441.
2. مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة، طبع جديد، ج21، ص100.
3. بداية المجتهد، ج2، ص301.
4. اعلام الموقعين، ج3، ص360.
5. بداية المجتهد، ج2، ص301.
(143)
گفتار پنجم: شهادت وکيل به نفع موکل خود
به نظر فقيهان شيعه و اهل سنت، شهادت وکيل به نفع موکل خود صحيح نيست؛[1] زيرا متهم است که به حق شهادت ندهد. برخي براي جايز شمردن آن راهي را پيشنهاد کرده‌اند که موکل قبل از شهادت وکيلش را از وکالت عزل کند و پس از شهادت او را دوباره به وکالت خود نصب کند، زيرا به عقيده‌ي اينان، شهادت وکيل بعد از عزل او پذيرفته است. محقق اردبيلي مي‌نويسد:
لو عزل قبلت في الجميع ما لم يکن اقام بها أو شرع في المنازعة.[2]
اگر وکيل عزل شود، شهادت او در تمام مواردي که نسبت به آنها اقدام نکرده يا منازعه را شروع نکرده باشد، پذيرفته مي‌شود.
صحت شهادت در صورتي است که عزل وکيل صوري نباشد. برخي فقيهان، عزل از وکالت را نيز براي قبول شهادت کارساز ندانسته‌اند.[3]
گفتار ششم: شرط ضمان بر وکيل
هرگاه موکل احتمال دهد که مال در دست او تلف شود، آيا مي‌تواند بر او شرط ضمان کند؟
وکيل از نظر فقهاي اماميه، امين است و تنها در موارد تفريط و تعدي ضامن است.[4] ايشان شرط ضمان بر وکيل را جايز ندانسته و وکيل را همانند ودعي مي‌دانند و معتقدند همان‌گونه که ودعي، امين است و ضامن خسارت‌هاي احتمالي نيست، وکيل نيز ضامن نيست و شرط ضمان با او صحيح نيست.
--------------------------------------------------
1. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج4، ص118؛ الجامع للشرائع، ص539.
2. مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، ج9، ص600.
3. الجامع للشرائع، ص539.
4. شرايع الاسلام، ج2، ص437؛ حدائق الناضرة، ج22، ص83؛ البجنوردي، القواعد الفقهية، ج2، ص22.
(144)
ممکن است بگوئيم وکيل با ودعي فرق دارد؛ چون ودعي در برابر کار خود اجرتي نمي‌گيرد، اما وکيل مي‌تواند اجرت بگيرد. بنابراين بعيد نيست که بتوان با او شرط ضمان کرد.
مبحث دهم: حيله در ضمانت و کفالت
گفتار اول: حقيقت ضمانت و کفالت
ضمانت و کفالت، دو عقد مستقل از عقود شرعي‌اند، ولي از آن‌جا که شباهت‌هاي زيادي با هم دارند، حيله‌هاي مطرح در آنها را با هم مطرح مي‌کنيم. براي روشن شدن تفاوت‌ها و شباهت‌هاي اين دو عقد، ابتدا آنها را تعريف مي‌کنيم.
الف. کفالت
مرحوم اصفهاني در تعريف کفالت مي‌نويسد:
التعهّد و الالتزام لشخص بإحضار نفس له حقّ عليها؛ و هي عقد واقع بين الکفيل و المکفول له و هو صاحب الحقّ، و الإيجاب من الأوّل و القبول من الثاني.[1]
کفالت عبارت است از تعهد و التزام به شخصي نسبت به حاضر کردن شخص ديگري که اين شخص حقي بر گردن او دارد.
در کفالت، حداقل سه شخص بايد وجود داشته باشد:
1. کفيل که کفالت را بر عهده مي‌گيرد؛
2. مکفول که احضار او کفالت مي‌شود؛
3. مکفول له که بر گردن مکفول حق دارد و براي استيفاي حق خود، خواستار احضار مکفول است.
--------------------------------------------------
1. وسيلة النجاة، ص503.
(145)
کفالت يعني ملتزم شدن کفيل به اين‌که هر زماني که مکفول له بخواهد، مکفول را احضار کند. محل کفالت، انساني است که مديون باشد و صاحب دَين، حق خود را از وي مطالبه کند يا قتل نفسي يا جنايت ديگري بر شخصي وارد کرده باشد، که از وي مطالبه‌ي قصاص يا ديه کند.[1]
ب. ضمانت
واژه‌ي «ضمان» در کتاب‌هاي فقهي در سه معنا به‌کار رفته است:
1. مطلق اشتغال ذمه؛ زيرا هر کس ذمه‌اش به چيزي اشتغال پيدا کرد، ضامن آن خواهد بود. سبب اين اشتغال ذمه ممکن است يکي از امور زير باشد:
ـ تلف: هر کس مال ديگري را تلف کند ضامن خواهد بود.
ـ معامله: مانند ضمان ثمن در بيع که مشتري ضامن آن است و ضمان اجرت در اجاره که مستأجر ضامن آن است.
ـ حکم شارع: مانند ضمان حقوق شرعي (خمس، زکات) بعد از تعلق گرفتن آنها به مال و قبل از رساندن به مستحق آن.
ـ جريمه وارد کردن: مثل قتل و جرح که اگر عمدي باشد جاني ضامن قصاص و اگر غير عمد باشد ضامن ديه آن است.
2. اشتغال ذمه از روي عمد به نحوي که اگر خود عمداً ذمه‌ي خود را مشغول نکرده بود بريء الذمه بود؛ زيرا هيچ يک از اسبابي که در معناي اول گفته شد در اين‌جا وجود ندارد. اشتغال ذمه به اين معنا ممکن است به يکي از اين دو سبب باشد:
ـ شخص مالي را که در ذمه‌ي ديگري است به ذمه خود بگيرد. عقد ضمانت در اصطلاح فقه به اين معنا و در اثر اين سبب است که عقد مستقل است و نتيجه‌اش برائت ذمه‌ي مديون و اشتغال ذمه‌ي ضامن است.
--------------------------------------------------
1. صيغ العقود و الإيقاعات (المحشي)، ص99.
(146)
ـ اشتغال ذمه به سبب حواله دادن مضمون عنه به کسي که به او بدهکار نيست (حواله بر بريء الذمه)
3. تعهد و مسئوليت نسبت به عيب يا به عمل خارجي نه به ذمه.
ضمان به اين معنا ممکن است در اثر يکي از اسباب زير باشد:
ـ در اثر عقد معيني مانند اجاره يا وديعه يا عاريه‌ي مال و عين، که فرد ضامن است بعد سر آمدن مدت عقد، عين را به صاحبش بر گرداند.
ـ به عهده گرفتن مسئوليت احضار فرد معين (کفالت شرعي)
ـ به عهده گرفتن مسئوليت احضار چيز ديگري غير از انسان يا انجام عملي (جعاله‌ي شرعي)
عقد ضمانت در اصطلاح فقه
عقد ضمانت ـ که يکي از عقود لازم است ـ عبارت است از : به ذمه گرفتن شخص، مالي را که در ذمه‌ي ديگري است که نتيجه‌اش برائت ذمه‌ي مديون و اشتغال ذمه‌ي ضامن است.
به عبارت ديگر، ضمانت اين است که مالي را از ذمّه‌ي شخصي بيرون آورد، در ضمن ذمّه شخص ديگر قرار دهد.[1]
ارکان ضمانت
ضمانت پنج رکن دارد: ضامن، مضمون عنه، مضمون له، مضمون و صيغه.
فرق عقد ضمانت و عقد کفالت، اين است که ضمانت تعهّد به مال است و کفالت تعهّد به نفس.
--------------------------------------------------
1. ما وراء الفقه، ج4، ص321.
(147)
ضمانت و کفالت از عقود لازم هستند و ضامن و کفيل نمي‌توانند هر موقع که بخواهند خود را از کفالت و ضمانت خارج کنند.
گفتار دوم: حيله به منظور جايز کردن ضمانت و کفالت
گاهي طرفين عقد دنبال اين هستند که از لزوم عقدهاي ضمانت و کفالت رها شوند؛ به نحوي که هر موقع اراده کنند بتوانند ضمانت يا کفالت را فسخ کنند و براي اين منظور حيله‌هايي به کار مي‌برند؛ ازجمله:
1. ضمانت و کفالت را به مکان يا زمان خاص مقيد کند؛ مثلاً بگويد او را ضمانت مي‌کنم تا زماني که در اين شهر زندگي مي‌کند. از نظر فقيهان اهل سنت، چنين شرطي صحيح است و منافاتي با مقتضاي عقد ندارد.[1] از نظر مشهور فقيهان شيعه، چنين تقييدي صحيح است[2] و بايد به آن عمل شود.
2. ضمانت و کفالت را به شرطي خاص معلق کند؛ مثلاً بگويد اگر همسرم راضي باشد او را ضمانت مي‌کنم يا او را کفالت مي‌کنم. مشهور فقيهان شيعه، تعليق ضمانت و کفالت را صحيح ندانسته‌اند. در مفتاح الکرامه در اين زمينه آمده است:
فلأنه عقد من العقود فلا يقبل التعليق و في (تمهيد القواعد) الإجماع علي عدم صحة تعليق العقود علي الشرط و قد يلوح ذلک من التذکرة و کشف اللثام و قد علل في قواعد الشهيد و تمهيد القواعد بأن الانتقال مشروط بالرضا و لا رضا إلا مع الجزم و لا جزم مع التعليق ... و کذلک لا يقبل التوقيت کما تقبله الإجارة فيصح أن يؤجره داره بعد سنة و لا يصح أن يضمن بعد سنة و لا أن يقول أنا ضامن إلي شهر فإذا مضي و لم أغرم فأنا بريء.[3]
--------------------------------------------------
1. ابن قدامه، المغني، ج4، ص360، دارالفکر، بيروت؛ رملي، نهاية المحتاج، ج4، ص420؛ شيرازي، المهذب، ج1، ص341؛ شربيني، مغني المحتاج، ج2، ص207.
2. البحراني، الحدائق الناضرة، ج21، ص76؛ اصفهاني، وسيلة النجاة با حواشي امام خميني(ره)، ص507.
3. مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط القديمة)، ج5، ص352.
(148)
ضمانت به خاطر اين‌که عقد است، تعليق را قبول نمي‌کند. در کتاب تمهيد القواعد آمده است که عدم صحت تعليق عقود بر شرط، اجماعي است. از تذکره و کشف اللثام هم همين اجماع استفاده مي‌شود. در قواعد شهيد و تمهيد القواعد، علت عدم صحت تعليق عقد اين طور بيان شده است که انتقال مشروط به رضايت است و رضايت بدون جزم ممکن نيست و با تعليق، جزم ممکن نيست... همچنين قابل توقيت نيست، برخلاف اجاره که قابل توقيت است و صحيح است که خانه‌اش را بعد از يک سال اجاره بدهد ولي صحيح نيست که بعد از يک سال ضامن شود يا بگويد: من تا يک ماه ضامن هستم و پس از گذشت يک ماه من بدهکار نيستم.
مرحوم اصفهاني درباره عدم صحت تعليق ضمانت مي‌نويسد:
يشترط في صحّة الضمان أُمور: (منها:) التنجيز، فلو علّق علي أمر کأن يقول: أنا ضامن لما علي فلان إن أذن لي أبي، أو أنا ضامن إن لم يف المديون إلي زمان کذا، أو إن لم يف أصلًا، بطل.[1]
در صحت ضمانت، اموري شرط شده است که يکي از آنها تنجيز است. پس اگر ضمانت را بر کاري معلق کند مثل اين‌که بگويد: «من ضامن بدهکاري فلان شخص هستم اگر پدرم اجازه بدهد» يا بگويد: «اگر تا فلان زمان مديون بدهي خود را ندهد من ضامن هستم» يا بگويد: «اگر هيچ گاه بدهي خود را نداد من ضامن هستم.» باطل است.
3. اشتراط خيار فسخ: بعضي فقيهان، جعل خيار در ضمانت را صحيح ندانسته‌اند در مفتاح الکرامه در اين زمينه آمده است:
و أما شرط الخيار في الضمان کأن يشرط الضامن الخيار لنفسه فإنه يکون باطلا.[2]
شرط خيار در ضمان، مثل اين‌که ضامن براي خود شرط خيار بگذارد، باطل است.
--------------------------------------------------
1. وسيلة النجاة، ص495، مسئله‌ي 2.
2. مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - القديمة)، ج5، ص352.
(149)
مرحوم اصفهاني، جعل خيار در ضمانت و کفالت را صحيح مي‌داند:
عقد الکفالة لازم لا يجوز فسخه إلّا بالإقالة، و يجوز جعل الخيار فيه لکلّ من الکفيل و المکفول له مدّة معيّنة.[1]
عقد کفالت، لازم است و فسخ آن تنها از طريق اقاله جايز است. همچنين قرار دادن خيار براي هريک از کفيل و مکفول له براي مدت معين جايز است.
وي درباره‌ي جواز قرار دادن خيار در عقد ضمانت مي‌نويسد:
يجوز اشتراط الخيار لکلّ من الضامن و المضمون له علي الأقوي.[2]
بنا بر قول اقوي، اشتراط خيار براي هر يک از ضامن و مضمون له، جايز است.
آيةالله فاضل لنکراني درباره‌ي دليل جواز چنين شرطي در عقد لازم مي‌نويسد:
الدليل علي جواز اشتراط الخيار لکلّ من الضامن و المضمون له ـ بعد کون مقتضي الأصل مع عدم الاشتراط هو اللزوم ـ هو عموم «المؤمنون عند شروطهم» کما في البيع و نحوه، فإنّه مع کون مقتضي أصالة اللزوم هو اللزوم، إلّا أنّه مع الإطلاق و عدم اشتراط الخيار، و معه يجوز إعمال الفسخ لکلّ من جعل له الخيار، و في المدّة المجعول فيها الخيار لو فرضت له مدّة، کما لا يخفي.[3]
با اين‌که عقد ضمانت، لازم است و مقتضاي اصالة اللزوم در آن، لزوم است، اما دليل بر جواز اشتراط خيار هر يک از ضامن و مضمون له در چنين عقدي اين است که لزومش در صورت اطلاق و عدم اشتراط خيار است اما با شرط کردن هريک از ضامن و مضمون له که براي خود خيار قرار داده است مي‌تواند به طور کلي يا در مدت معيني (اگر مدت تعيين کرده باشد) خيار داشته باشد.
بنابراين، مي‌توان با شرط خيار فسخ، جلوي لزوم عقد وکالت و ضمانت را گرفت.
--------------------------------------------------
1. وسيلة النجاة، ص504، مسئله 5.
2 همان، ص496.
3. تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة،(المضاربة، الشرکة، المزارعة و...، الضمان،...)، ص365.
