«بررسی فقهی نسب و آثار آن در باروری‌های مصنوعی»

ناقد: حجت‌الاسلام والمسلمین دکتر سید علی علوی قزوینی
نظریه پرداز: حجت الاسلام والمسلمین محمد قائنی
دبیر علمی: حجت الاسلام والمسلمین محمدمهدی کریمی نیا
01/ 08 / 1387

خدمت حضار محترم فضلاي گرامي و اساتيد ارجمند خير مقدم عرض مي‌كنم و تشكر و سپاس دارم از رياست محترم مركز فقهي ائمه اطهار(ع) حضرت حجت الاسلام والمسلمين آقای حاج شيخ جواد فاضل لنکرانی كه با تشويق‌ها و پيگيري‌هاي مكرر ايشان امكان برگزاري اين نشست علمي فراهم شد.

همين طور از مدير محترم مركز جناب حجت الاسلام آقاي فاضل كاشاني و معاون محترم پژوهش جناب آقاي دكتر مقدادی تشکر می کنیم و  خير مقدم ويژه عرض مي‌كنيم خدمت ناقد ارجمند جناب حجت‌الاسلام آقای دكتر علوي استاد محترم دانشگاه كه موضوع رساله دكتري ايشان هم بحث باروري‌هاي مصنوعي است و نظریه‌پرداز اندیشمند حجت الاسلام والمسلمين استاد قائنی مدرّس درس خارج و نويسنده كتابهاي فقهي ارزنده از جمله كتاب «المسائل الطبيه» در دو جلد كه در جلد اول بحث مسائل تلقيح مصنوعي را به صورت مبسوط بيان فرمودند.

بحث نسب از مباحث مهم فقهي و حقوقي در ارتباط با حقوق خانواده است که در يك تعريف ساده عبارت است از ارتباط ميان دو نفر از طريق تولد يا ولادت مانند رابطه اعتباري كه ميان مادر و فرزند يا رابطه اعتباري كه ميان  پدر و فرزند وجود دارد كه اين رابطه اعتباري از تكوّن و تركيب اسپرم مرد و تخمك زن به وجود مي‌آيد. اين تكوّن در بيشتر موارد از طريق طبيعي يعني از طريق مباشرت بين زوج و زوجه صورت مي‌گيرد، اما امروزه ما شاهد باروري‌هاي مصنوعي يا روش‌هاي باروري به نحو غير طبيعي هستيم، به عبارت ديگر ايجاد باروري از طريق اسپرم و تخمك زن و شوهر صورت مي‌گيرد و در مواردي شاهد باروري‌هايي هستيم كه بین صاحبان اسپرم و تخمك رابطه نكاح شرعي وجود ندارد.


هرگاه نسب از طريق ازدواج شرعي صورت گيرد شارع مقدس يا قانونگذار الهي آن را معتبر شناخته و آثاري بر آن بار می شود، همچنين است اگر اين نسب از طريق شبهه يا اشتباه به وجود آيد لیکن اگر از طريق رابطه نامشروع يا زنا اتفاق بيافتد، هيچ گونه نسب شرعي بين فرزندي كه ايجاد شده و پدر و مادرش وجود ندارد. در اين ميان شاهد حالت چهارمي هستيم كه ايجاد فرزند از طريق اسپرم و تخمك می باشد كه بين صاحبان اسپرم و تخمك هيچ گونه رابطه نكاح شرعي وجود ندارد و در عين حال مسئله زنا هم بين آنها محقق نشده است، در اين ارتباط پرسش‌هاي فراوان فقهي و حقوقي مطرح است و بنا نيست كه من اينها را مبسوط بيان كنم، فقط براي اينكه ورودي داشته باشیم و طرح بحثي شده باشد، به بعضي از اين پرسشها اشاره مي‌كنم.

آيا اصل حاكم در رابطه با اين نسب‌هاي مشكوك احتياط است يا جواز و اباحه؟ ضابطه و محدوده‌ي حفظ نسب از اختلاط میاه چه مقداري است و محدوده آن چگونه است؟ در رابطه با رحم اجاره‌اي بحث مهم بحث مادر شرعي است كه ضابطه مادر شرعي در رحم اجاره‌اي چيست؟ همينطور ضابطه‌ي نسب در نزد شارع مقدس چه مي‌باشد؟ و آيا نسب شرعي با نسب عرفي كه مردم ممكن است آنها را معتبر بشناسند يكسان است يا نه؟ يكي از قواعد بسيار مهم قاعده فراش است، آيا اين قاعده فراش كه يك قاعده عام است شامل نسب‌هاي مشكوك مي‌شود يا نه؟ و همچنین پرسشهاي حقوقي به طور مشخص اينكه آيا قانون و مصوبه‌اي درباره‌ي نسب در باروري‌هاي مصنوعي وجود دارد يا نه؟ و همينطور با توجه به اختلافي كه ميان فقها و مراجع تقليد عظام در مورد مادر شرعي وجود دارد مخصوصاً در مورد رحم اجاره‌اي، آيا حقوق اينها روشن شده يا نه؟ و رويه‌ي اين مسئله در دادگاه‌هاي ما چگونه است و قضات محترم ما در مسائلي كه پيش مي‌آيد چگونه حكم مي‌كنند؟ به اين منظور از نظریات اساتيد حوزه و دانشگاه استفاده می‌کنیم.

بسم الله الرحمن الرحيم
بنده هم تشكر مي‌كنم از مسئولين محترم مركز فقهي ائمه اطهار(ع) به ویژه حضرت حجت الاسلام والمسلمين جناب آقاي فاضل لنکرانی كه اين مركز را همچنان كه در زمان والد معظم‌شان بود اداره مي‌كنند و اين باعث خوشبختي و اميد همه محققين است، بخصوص كه این مرکز در مسائل مستحدث و نوپيدايي كه حوزه‌هاي علميه متكفل پاسخ به آنها هستند، پيشگام بوده و اين امتياز بسيار بزرگي است، از خداوند توفيق ايشان و همه دست اندركاران اين مركز را مطالبه مي‌كنيم و براي استاد فقيدمان مرحوم آيت الله العظمی فاضل لنکرانی كه بنده سالياني خوشه‌چين خرمن علم ايشان بودم، تقاضاي علو درجات و غفران الهي داريم.

همانطور كه مستحضريد يكي از مسائل نوپيدايي كه امروز در سطح دنيا مطرح است مسئله‌ي باروري‌هاي مصنوعي است كه با ظهور فن آوري‌هاي كمك پزشكي از قبيل تلقيح داخل رحمي IUI يا تلقيح خارج رحمي IVF انجام می گیرد و تقريباً اميد به داشتن فرزند در زوج‌هاي نابارور بسيار تقويت شده و زوج‌هاي نابارور در سراسر دنيا به اين فناوري اقبال كردند و اين در كشورهاي اسلامي هم شيوع فراواني پيدا كرده و ناگزير قانونگذاران هر كشوري بايد براي سامان دادن اين وضعيت نوپيدا اقدام به تدوین قوانيني نماید كه متناسب با فرهنگ آن جامعه است. اين مسئله از جهات مختلف اخلاقي، روان شناسي، اجتماعي و بخصوص حقوقي و فقهي، چالش‌هايي را در سطح جوامع ايجاد كرده و هنوز هم نقاط ابهام فراواني پيرامون آن وجود دارد، در كشور ما هم در سال 82 يك قانوني در مجلس شوراي اسلامي تحت عنوان اهداي جنين به زوجه‌ي نابارور تصويب شد كه اين قانون در ارتباط با جهات شكلي و ما هوي‌اش در ارتباط با كشورهاي پيشرفته‌ي دنيا خيلي ابتدايي و ناقص و از جهت فقهي هم خيلي مورد نقد و ايراد است که بنده در يك مقاله‌اي (كه به زودي در نشريه دانشگاه پرديس چاپ خواهد شد) تحت عنوان «نقد قانون اهداي جنين به زوجه نابارور» نوشته ام.

به هر حال ما در اينجا در سدد نقد قانون نيستيم و فقط بحث‌هاي فقهي در اين زمينه را مطرح مي‌كنيم. مهمترين مسئله‌ي حقوقي و فقهي، مسئله نسب كودكان آزمايشگاهي است، قبلاً باروري‌هاي مصنوعي به اشكال مختلفي قابل تحقق بود، يكي از روش‌هايش روش داخل رحمي است كه با تزريق اسپرم مرد به داخل بدن زن اين لقاح صورت مي گيرد، حالا ممكن است كه صاحب اسپرم شوهر همان زن باشد يا مرد بيگانه‌اي باشد، ولي از روشهاي خارج از رحم معمولاً با تحريك تخمدان به وسيله مواد شيميايي خاصي استحصال تخمك کرده و آن را در محيط آزمايشگاه با اسپرم شسته‌ شده‌ي مرد لقاح مي‌دهند و بعد از دو روز كه تكثير سلولي به هشت سلول مي‌رسد آن را وارد رحم زن مي‌كنند كه حالا ممكن است آن زن همان صاحب تخمك باشد يا زن ديگري باشد كه اصطلاحاً به آن مادر جانشين مي‌گويند.

البته مادر جانشين امروزه در سطح دنيا يكي از مشكلات جوامع است، بعضي‌ها سودهاي سرشاري از اين راه كسب مي‌كنند و يكي از جلوه هاي برده كشي انساني در عصر حاضر استفاده از مادر جانشين است. بسياري از زوج‌هاي ثروتمند كه تحمل درد زايمان و تغيير فيزيكي بدنشان را ندارند مي‌آيند به خانواده‌هاي فقير خصوصاً در كشور هند كه فقر بيداد مي‌كند، متوسل مي‌شوند و از طريق انتقال جنين به رحم يك زن و سپس استرداد طفل، به همان هدف خودشان كه فرزند دار شدن است، مي‌رسند و در عين حال از عوارض منفي آن هم فرار مي‌كنند، به هر حال اين در جامعه کنونی ما هم مطرح است.
 
بحث نسب را بايد در دو جنبه بحث كنيم يكي نسب پدري و ديگري نسب مادري. قبل از هر چيز بايد ببينيم ماهيّت نسب از ديدگاه فقه و شريعت چيست؟ آيا فقه در زمينه نسب يك تأسیس جديدي دارد؟ يا آنچه را كه عرف در مورد نسب داوري مي‌كند همان را به رسميت شناخته و به اصطلاح ما طلبه‌ها آيا نسب داراي يك حقيقت شرعيه يا حكم شرعيه است يا شرع همان حقيقت عرفيه‌اي كه براي نسب است به رسميت شناخته است؟ بنابراين ناچاريم ابتدا مفهوم نسب را از ديدگاه عرفي تبيين كنيم و بعد از ادله شرعي دریابیم كه آيا اين دیدگاه عرف مورد قبول شارع قرار گرفته يا خير؟ نسب با توجه به ارتکاز عرفي (تعريفي هم كه بعضي از فقها گفتند آن هم بيان ارتكاز عرفي است) يعني اتصال در ولادت يك فرد به ديگري يا دو نفر به منشأ مشترك یعنی عرف در نسب این معنا را درك مي‌كند كه اگر اتصال در ولادت باشد رابطه‌اي در ميان‌شان به نام نسب پدید می آید ولي اينجا يك مسئله‌اي مغفول واقع شده حتي در ديدگاه فقها و آن اينست كه آيا نسب همان اتصال به ولادت یعنی يك امر تجربي محض است يا يك امر انتزاعي و به تعبير فلسفي از مقبولات ثانيه است كه اتصافش در ذهن و در خارج است.

به نظر مي‌رسد كه نسب با توجه به ارتكاز عرفي يك معناي انتزاعي است نه يك معناي تكويني محض، چرا كه اگر يك معناي تكويني محض بود قابل نفي يا اثبات نبود، در حالي كه ما مي‌بينيم عرف در مواردي نسب را منتفي مي‌بيند، حتي فقها در باب زنا نسب را منتفي دانسته اند، به هر حال منظور از انتزاعي بودن نسب يعني عرف از تولد يك فرد از ديگري رابطه‌اي را در ميان‌شان برقرار مي‌كند كه آن را نسب يا خويشاوندي مي‌نامند، اين رابطه‌ي خويشاوندي از تكوّن يك انسان از ديگري انتزاع مي‌شود و لذا در زنا هم عرف رابطه‌ي نسبي را به رسميت شناخته و زاني را پدر عرفي طفل متولد از زنا مي‌شناسد. حالا بحث در اين است كه آیا اين معناي عرفي در حوزه‌ي شريعت هم پذيرفته شده يا شارع براي به رسميت شناختن نسب يك حدود ديگري و به اصطلاح ضوابط و معيارهاي ديگري را مقرر كرده است؟

با توجه به ادله‌ي فقهي كه در جاي خودش به طور مبسوط بحث شده، عده‌اي از فقها مثل ابن ادريس حلي، صاحب جواهر و ابو الصلاح حلبي در كافي، معتقدند كه نسب مشروع فقط بايد در قالب نكاح یا آميزش به شبهه اتفاق بيفتد و در غير اين صورت نسب رسميت نخواهد داشت، اگر چه نسب عرفي هست ولي نسب شرعي نيست. اما غالب فقها معتقدند شارع هم همان نسب عرفي را به رسميت شناخته است مگر در موارد خاصي مثل زنا كه به فتواي مشهور فقها كه زنا را مانع تحقق شناختند البته به استناد فتواي مشهور و الا بسياري از فقها معتقدند كه در زنا هم نسب محقق است همانطوري كه نسب عرفي هم هست.

به هر حال اين گروهي كه معتقدند نسب بايد در قالب نكاح صحيح يا شبهه باشد، اگر دلايلشان تام باشد بايد به مقتضاي آن پذيرفت كه هر نوع باروري در خارج از اين دو قالب نكاح صحيح يا شبهه غير مشروع است ولي اگر ادله آنها تمام نبود و قالب نقد بود به نظر مي‌رسد كه هر گونه باروري حتي باروري‌هاي مصنوعي، غير قابل نكاح و شبهه هم شرعاً نسب صحيح برايشان محقق است و مشروعيت دارد. و لذاست كه بايد ابتدا ببينيم آيا دلايل اينها تمام است يا نه؟ من به طور اختصار بعضي از دلايلشان را عرض مي‌كنم، البته دلايل مختلفي گفتند، شش هفت دليل هست كه بعضي از آنها قابل طرح نيست ولي آن چند موردي كه قابل طرح هست بیان می کنم: اول اجماع فقهاست كه بعضي ادعاي اجماع كردند كه نسب بايد در قالب نكاح و شبهه باشد. دوم قاعده فراش است. به نظر مي‌رسد دعواي اجماع تمام نيست، چون مخالفين فراوان هستند و اين دعوا هم اجماع منقولي است و اين گونه اجماع‌ها خصوصاً در كلام شيخ و ديگران كه اجماعات علي القاعده است قابل اعتنا نيست.

دليل ديگري كه بيان كردند الولد للفراش است، با اين تقرير كه گفته‌اند الولد للفراش مفيد يك حكم واقعي است و از آن هم حصر حقيقي استفاده مي‌شود بنابراين هر گونه ولدي كه در غير از فراش تحقق پيدا كند ملحق به شخص نيست و تنها الحاق در صورتي است كه فراش باشد و فراش هم تنها در نكاح صحيح و شبهه تحقق پيدا مي‌كند، بنابراين در باروري‌هاي مصنوعي نسب پدري معتبر نيست. به نظر مي‌رسد استدلال دوم هم قابل قبول نيست به دليل اينكه همانطور كه در محل خودش ثابت شده، رواياتي كه در قاعده فراش وارد شده‌اند تماماً در خصوص موارد شبهه است، شبهه بين تولد از شوهر يا از زاني.

به عبارت ديگر الولد للفراش مفيض حكم ظاهري در فرض شك و دوران امر بين فراش و زاني است و حصر هم حصر حقيقي و اضافي است، يعني طفل منتسب به زاني نيست. پس نسبت به اينكه الولد للفراش هست يا نيست؟ بايد به همان مقتضاي عرف كه انتساب را به تحقق تكون شخص مي‌دهند، عمل کنیم یعنی شرع هم همان را پذيرفته و دليل مخالف حكمي اقامه نشده است. با اين استدلال می توان گفت كه معيار مشروعيت نسب پدري در شريعت همان معيار مشروعيّت عرفي است و بنابراين در تمام باروري‌هاي مصنوعي كه خارج از نكاح و شبهه انجام مي‌گيرد، طفل از نظر پدري منتسب به صاحب اسپرم است و حالا نسبت به نسب مادري هم بعداً توضيحاتي را استاد معظم ارائه خواهند كرد.

استاد قائنی
بسم الله الرحمن الرحيم
از صحبت‌هاي جناب آقاي علوي حفظه الله استفاده کردیم، من هم به خاطر همين نظمي كه ايشان وارد شدند نسبت به آن قسمت‌هاي مشتركي كه مطرح فرمودند و درست هم فرمودند وارد بحث نمي‌شوم و فقط موارد دیگری كه به نظرم مي‌رسد را مطرح مي‌كنم.

دو مسئله اينجا مطرح شد، يكي به صورت اشاره‌اي و استدلالي و ديگري مسئله‌ي اصيلي كه مد نظر بود، مسئله استدلالي بحث رحم جایگزین بود كه اخيراً اين اسم را در مجامع دانشگاهي براي اين حالت انتخاب كردند چون يك مقداري از تعبير رحم اجاره‌اي وحشت داشتند و آن را نوعي اهانت می دانستند برای بشري كه رحم حامل به حساب مي‌آمد و لذا تعبير را عوض كردند تا موجب اهانتي به انسانيّت آن انسان مباشر حمل نباشد. در برخي از سمينارها اين مطلب به صورت مفصل مطرح بود و جهات فقهي و جهات حقوقي متعددي دارد كه اينجا جاي بحثش نيست، من فقط يك نكته‌اي را كه از صحبت هاي ايشان هم استفاده مي‌شد اشاره كنم و آن اين است كه گویا در مجامع دانشگاهي اين قضيه كه انساني مورد استفاده‌ي ديگري قرار بگيرد يك حالت نامشروعي دارد، يعني در برخی موارد كه عضو شخصي يا منفعتش و يا كارش مورد استفاده ديگري قرار بگيرد ولو با اجرت و عوضي، اين كار ناپسند و ناشايست و نامحبوب جلوه داده مي‌شود در حالي كه از نظر عقلي سنت الهي بر اين است كه «لیتخذ بعضهم بعضاً سخریّا...» يعني اين گونه نيست كه به كار گرفتن ديگري بر اساس قواعد عقل و انصاف عمل نامشروعي باشد و الا اصلاً سنّت اجاره يا اصل اجاره بايد برچيده شود، چرا كه قطعاً بر اساس اصل اجاره منابع اشخاصي مورد بهره‌ي ديگران قرار مي‌گيرد، همانطوري كه حتي اجير هم از عوض و جايگزيني كه به آن پرداخت مي‌شود استفاده مي کند.

اصل اجاره از اصول مسلم عقلايي و بشري است و هيچ جاي دنيا نسبت به اصل اجاره تشكيكي ندارند، منظور من از اصل اجاره، اجاره‌ي خانه و نظير آن نيست، اجاره‌اي كه مربوط به انتفاع از انسان و به كار گيري او است. لذا اين قضيه‌ي رحم جايگزين كه الآن در كشور ما هم في الجمله واقع مي‌شود، به نظر مي‌رسد كه مشكلي اخلاقي و فقهي ندارد، يعني همانطوري كه اگر بنا باشد خانمي در منافع مشروعی غير از منفعت جايگزيني رحمش مورد استفاده قرار بگيرد ظاهراً هیچ یک از انسان‌ها در اخلاقي بودن، معقول بودن و جايز بودن اين رويه ترديدي ندارند، بحث جايگزيني رحم و استيجار رحم او براي انجام اين كار با حفظ كرامت او هم كار نامعقول و نامشروع و غير اخلاقي به نظر نمي‌رسد گر چه عرض كردم با انسي كه با  برخي از مجامع دانشگاهي دارم اين را يك حالت وحشتزا و نامحبوب و غير اخلاقي جلوه مي‌دهند والبته اختصاص به رحم جايگزين ندارد بلکه در بحث پيوند اعضا هم همين مسائل مطرح است.

اما در مورد خود تلقيح صناعي که اين بحث جهات مختلفي دارد و با يك جلسه و ده جلسه و مانند آن قابل بررسي نيست، من هم همان مقداري كه جناب آقاي علوي مورد اشاره قرار دادند و در همان مسير بحث را تنقيح مي‌كنم.
 
بحث مشروعيت و عدم مشروعيت يك مسئله‌اي است كه از نظر فقهي مطرح است و به اجمال  مشروعيتش با ضوابطي پذیرفته است.

در بعضي از سمينارها يك پيشنهادي كردم و بعد هم شنيدم كه ظاهراً قانون معمول الآن همين است كه از نظر ضوابط و قواعد فقهي اگر نطفه‌ي زن و مرد مشروع به هم تلقيح بشود و در رحم خود زن مشروع قرار بگيرد هيچ ترديدي در آن نيست، نه از نظر مشروعيت كار و نه از نظر نسب و تبعات آن. ولي اگر اين كار، يعني نطفه زن و مرد مشروع تلقيح بشود و در رحم جايگزين قرار داده شود، ترديد و اشكال در مشروعيتش فقط به خاطر اجنبي بودن آن رحم واسطه و جايگزين است و اين را با يك صيغه‌ي محرميتي كه همان زمان قرار دادن نطفه در رحم است، تمام مشكلات فقهي آن برطرف است، يعني اگر مشكلي داشته باشد كه از نظر فقهي عمدتاً دارد همين بحثش است كه رحم و نطفه‌ي مردي اجنبي در آن قرار داده شود و با جريان صيغه‌ي محرميت بين صاحب نطفه و رحم جايگزين هيچ مشكلي در مسئله نيست و آنچه از برخي از روايات و آيات در رابطه با اين مسئله مطرح مي‌شود بي‌ترديد منتفي است. من خيلي از قوانين كشوري اطلاع ندارم ولي شنيدم كه همين مطلب مورد و مبناي قانوني قرار گرفته است.

آنچه در اين مورد مترتب مي‌شود بحث اعم از مشروعيت كار است، يعني ما فرض كنيم انجام اين كار نامشروع است، يعني نهايت قضيه‌اي كه در رابطه با اين مسئله تصوير مي‌شود اين است كه اين كار به صورت نامشروع صورت بگيرد خواه به اينكه نطفه مرد نامحرم در رحم زن نامحرم قرار بگيرد و خواه نطفه در رحم زن محرم قرار بگيرد اما با وسيله يا به نحو غير مشروع دیگر مثلا توسط پزشك غير محرم در این جا است که بحث اصلي اين جلسه مطرح مي‌شود كه آيا اين فرزندي كه به اين طريق و به اين كيفيت متولد شود از نظر شريعت فرزند صاحب نطفه و صاحب تخمك و اين پدر و مادر و صاحب رحم جايگزين به حساب مي‌آيد يا خير؟ اينجا دو بخش دارد؛ يك بخش بحث اينكه اين بچه متولد از دو مادر است، يكي مادر صاحب تخمك و يكي مادر حامل، گويا در برخي اذهان اين گونه به نظر مي‌آيد مگر مي‌شود يك شخص دو مادر داشته باشد؟ همان گونه كه نمي‌شود يك شخص بيش از يك پدر داشته باشد مگر مي‌شود يك شخص بيش از يك مادر داشته باشد؟ و  بر این اساس می خواهند بدانند كه بالأخره مادر كداميك است؟ آيا مادر صاحب تخمك است از باب اينكه او اصل بوده و آن منبع و آن نطفه از او گرفته شده است؟ يا اينكه مادر عبارتست از آن رحم جايگزين بر اساس «إن امّهاتهم إلا اللائی ولدنهم»، اين يك بحث است كه بايد اينجا به اجمال گفت اين گونه نيست كه اصل يك مادر بودن، اصل مسلمي باشد ولو اين بحث بحثي لغوي است، اما لزومي ندارد كه شخص يك مادر بيشتر نداشته باشد؟

آنچه اشاره شد بحث نسب، بحثي است اصيل يا انتزاعي، در نسب يك امر اصيلي اتفاق بيفتد، يك واقعيت كونيّه است و آن اينكه اين بچه از نطفه‌اي مشتق است، اين تابع اعتبار نيست و يك امر حقيقي است، اين فرزند از نطفه فلان مشتق است و نه از نطفه شخص ديگر، از نطفه اين مادر مشتق است و نه از نطفه مادر ديگر، اين يك بحث اعتباري نیست، آنچه بحث نسب را بحث اعتباري مي‌كند و در كلمات فقها هم مورد توجه واقع شده، بحث وضع و لغت است و آن اينكه معيار در مادر بودن يعني وضع كلمه مادر، همانطوري كه كلمه آب وضع شده بر آن مايع خاص، كلمه «م ا د ر» وضع شده بر اين شخص، آيا بر شخصي كه نطفه از او مشتق است؟ یا بر شخصي كه رحم او جايگاه فرزند قرار گرفته است.

اين بحث كاملاً لغوي و وضعي و اعتباري است و لذا عرف اينجا مطرح مي‌شود كه عرف مادر را اسم چه چيزي مي‌داند؟ اين لغت را موضوع براي چه كسي قرار داده است؟ آيا اين مادر و اين نسب با اين هيئت و تركيب، وصف شده بر آن كسي كه نطفه از او مشتق است كه شايد بشود به مشهور فقها نسبت داد يا وصف شده بر آن كسي كه خصوص حمل توسط او صورت گرفته كه فتواي مرحوم آيت الله خوئي و برخي شاگردان ايشان هم بر همين مبنا ملتزم هستند كه مادر بودن را نسبت به آن صاحب نطفه منكرند، بر اساس اينكه اين آيه دال بر حصر است: «تنها مادران اين فرزندان كساني هستند كه زايمان توسط آنها صورت گرفته است»، ولدنهم را به معناي زايمان و نه به معناي جدا شدن نطفه تفسير كردند كه البته كلام اين بزرگ و همينطور متابعت برخي شاگردان ايشان مورد نقد و ايراد قرار گرفته و به نظر مي‌رسد كه خيلي هم اشكال بر اين كلام دور نباشد.

هدف اين است كه در رابطه با نسب كه كاملاً يك امر وضعي و لغوي است، انچه كه حقيقي است نسب نيست، بلکه وضع و لغت است، نسب  عبارت است از قرار دادن كلمه‌اي بر آن شخص لیکن اين كلمه را در موارد خاصي وضع كردند و همان كلمه با همان در احكام شرعي موضوع احكام شرعي قرار گرفته است. بحث در اين قسمت واقع مي‌شود كه آيا واقعاً اين گونه است كه در شريعت اين الفاظ كه عناوين نسب بر آنها منطبق است، مادر، پدر، برادر، خواهر و ديگر عناوين نسب، آيا در اصطلاح شارع معنايي مغاير با اصطلاح عرف عام و لغت عام دارد؟ يا اينكه معناي مراد شارع در استعمال اين كلمات همان معنايي است كه در عرف عام اطلاق و اراده مي‌شود.

مي‌دانيد كه در لغت بر اساس آنچه اصطلاحاً ما طلبه‌ها به اطلاق مقامي تعبير مي‌كنيم، اصل اولي نفي حقيقت شرعيه است، يعني شارع در رابطه با الفاظ تا اصطلاح خاصي از او محقق و ثابت نشود، اصل اولي بر اساس اطلاق مقامی اين است كه منزّل بر معاني عرفيه‌ي عام است، مگر در مواردي كه از شارع اصطلاح خاصي ثابت شود و تاکنون حتي نسبت به يك كلمه اصطلاح خاصي براي شارع ثابت نشده است. شأن شارع شأن وضع و لغت نيست، شأن شارع شأن تشريع و جعل قانون است، وضع و لغت از شئون شارع نيست، شارع بما هو شارع جايگاهش جايگاه قانونگذاري و شريعتگري است. آنچه كه به عنوان حكومت در تعبيرات آمده مثل الطواف بالبیت صلوة معنايش وضع و لغت نيست، يعني شارع نمي‌خواهد بگويد كه از اين به بعد طواف اسمش صلات است ولو عرف آن را صلات نمي‌داند، رباي بين پدر و فرزند ربا نيست به حسب وضع لغت، ولو عرف آن را ربا مي‌داند، آنچه كه هست اين تعبيرات تعبيري از احكام شرعيه است، لا ربا بین الوالد و ولده يعني لا يحكم بحرمة الربا، الطواف بالبیت صلوة يعني احكام صلات را دارد، بر همان اساس كه جايگاه شارع جايگاه تقنين است و نه جايگاه وضع و لغت.

بر اساس اين قاعده در مورد نسب هم شرع موافق لغت است، يعني از شارع در باب نسب هيچ قرارداد مغايري با اصطلاح لغت صادق نيست ولو مشهور فقها مطرح كردند كه نسب در مورد ولد نامشروع منتفي است، شهرت قضيه هم خيلي روشن نيست و بعيد نيست فقها در بحث نفي نسب در مورد زنا ناظر به همان نفي احكام نسب باشند همان گونه كه در لا ربا ناظرند به اينكه احكام ربا بر رباي بين پدر و فرزند جاري نمي‌شود، شاهد اين مطلب هم اين است كه حتي اين تعبير لا ربا كه ما در مورد مشروعيت ربا بين پدر و فرزند داريم، نسبت به باب زنا مثلاً لا ولدَ نداريم آنچه در باب زنا آمده «الولد لغية لا یرث...» فقها از همين الولد لایرث يا ديگر تعابیر خواستند بگويند كه همان گونه كه شارع تعبير كرده لا ربا، فقها تعبير كردند گفتند لا يحرم الربا، لا بأس في الربا بين المسلم و الكافر، بين الوالد و الولد، در بحث نسب هم شريعت تعبير لا ولد نكرده، «لا يرث» كرده كه تعبير به نفي نسب كردند.

بعيد نيست نسب در منظور فقها آن نسبي است که برايش احكام بار مي‌شود و لذا اين تعبير يعني تعبير به نفي نسب كه در بعضي كلمات فقهاي سابقين آمده منشأ زحمت فقهاي متأخر شده و در احكام نسبي كه از مسلمات اسلام است در اینکه اختصاصي به ولد مشروع ندارد و در غير ولد مشروع هم جاري است دچار مشكل شده‌اند؟! آنچه مسلم است ولد غير مشروع ارث و توارثي در موردش نيست اما پدري كه فرزند نامشروعي دارد،

ازدواجش با آن فرزند در هيچ شريعتي جايز نيست و در شريعت اسلام، اين را مسلم گرفتند و بعد گفتند اگر مسلم است كه ازدواج با او براي پدر جايز نبوده و‌ دختر و پدر ازدواج‌شان مشروع نيست و همچنین خواهر و برادری كه به واسطه نامشروع متولد شدند ازدواجشان مشروع نيست آیا به خاطر وجود نسب است؟ اگر بناست نسب نفی شده پس اين اثر از كجا بايد لحاظ بشود؟‌

در حقيقت يك خطاي در تعبير است كه فقهاي متأخر را دچار مشكل كرده و الا حقيقت امر و از نظر عملي هم همين است كه هيچ فقيهي قائل نيست با فرض ولد نامشروع حرمت نكاح منتفي باشد بلکه از نظر فقهي اين را به عنوان يك امر مسلم مطرح مي‌كنند منتهي در درست كردن اين بر اساس ادله و طبق تعبيري كه نه در روايات بلکه در كلمات فقها مطرح شده دچار مشکل شده‌اند. در اینجا بايد گفت كه نسب متفاوت از نسب عرفي نيست چرا كه شارع در باب نسب اصطلاح خاصي ندارد، بلكه عرض شد در هيچ بابي از شارع اصطلاح خاص و وضع خاصي نيست آنچه كه هست احكامي است كه در شريعت در بعضي از موارد قرار داده شده و متفاوت است از مواردي كه در عرف ثابت است. اين حاصل آنچه كه در رابطه با خصوص اين شاخه‌ي بحث مد نظر است.

دبیرعلمی

سوال: شما فرموديد كه مي‌توان با صيغه موقت با زن اجنبي نطفه را به او منتقل كرد، لطفاً اين پرسش را جواب دهيد كه اگر آن زن داراي شوهر باشد تکلیف چیست؟

استاد قائنی

مشروع نيست، چون ازدواج مجدد زن شوهر دار مادامي كه شوهر دارد جايز نيست اما اگر منحصر شد و خواستند از زن خاصي در اين رابطه استفاده کنند حتماً بايد از شوهرش جدا شود و اگر عده‌اي هم به گردنش هست آن عده منقضي بشود پس از آن، عقد موقت خوانده شده و تلقيح انجام گیرد و با انقضای مدت يا عده با شرايط خودش باز مي‌تواند به ازدواج شوهر قبلش در بيايد.

سوال: حاج آقاي علوي مي‌فرمايند آنچه عملاً در خارج اتفاق مي‌افتد بحث زن و شوهر است و اين گونه نيست كه نطفه به زن مجرد منتقل شود، بلكه نطفه معمولاً به زنهاي غير مجرد منتقل مي‌شود، آيا به زن‌هاي مجرد هم اين كار صورت مي‌گيرد؟

دکتر علوي

قانوناً گيرنده جنين بايد زوجين شرعي باشند. جنين از زوجه ديگري تشكيل شده و به زوجه دومي انتقال داده مي‌شود كه اصلاً ارتباط ژنتيكي با آن جنين ندارند و اين مشكل هست كه اين زوجيني كه پذيرنده هستند با خواندن صيغه موقت حل نمي‌شود، مگر اينكه ما بگوئيم اصلاً اين اشكال تكليفي ندارد، كما اينكه بعضي از فقها گفتند.

دبیر علمی

پرسشي كه از جناب آقاي دكتر علوي مي‌كنيم اين است كه وضعيت قوانين و رويه‌ي دادگاه‌ها در اين ارتباط چيست؟ آيا مطابق با فقه هست يا نه؟ اگر نيست اينها را توجيه كنيد.


دکتر علوي

هنوز بحث عمده فقه ما انجام نشده است، البته بحث قانوني‌اش را اگر فرصت بود عرض مي‌كنم، آنچه كه بحث عمده است بحث تشخيص مادر است، همانطور كه فرمودند ما بايد در موردي كه جريان توليد مثل با دخالت شخص ثالثي انجام بگيرد مشخص كنيم مادر چه كسي است؟ البته همانطور كه فرمودند و درست هم هست، ما بايد ببينيم كه مفهوم لغوي ام يا مادر يا ملاك مادر بودن چيست؟ مستحضريد كه فتاواي شرعيه منزّل بر مفاهيم عرفيه است اما منزل بر مفاهيم عرفيه‌ي زمان نزول آيات و صدور روايات است یعنی آنچه را كه اهل عرف آن زمان متبادر به ذهن‌شان بود، موضوع حكم شرعي است نه آنچه را كه تغيير در مفهوم در اثر يا گذر زمان ايجاد مي‌شود. معناي مستحدث، موضوع حكم شرعي نيست همانطوري كه فقها در موارد مختلفي گفتند. ولي اگر تغيير در مصداق يك مفهومي بود اينجا بايد به مصداق جديد عمل كنيم، يعني مصداق جديد هم موضوع حكم شرعي است، كما اينكه در مورد تغيير شهرها و مدن، فقها قائلند به اينكه با تغيير مصداق، حكم شرعي هم بر مصداق جديد بار مي‌شود. مثلاً مكه‌ي فعلي موضوع حكم شرعي است چون در مفهوم مكه كه تغييري حاصل نشده است.

با عنايت به اين مقدمه عرض مي‌كنيم كه در تشخيص مفهوم اُم به نظر مي‌رسد كه ما بايد نظريه‌اي را انتخاب كنيم كه صاحب رحم را مادر بشناسند، البته نه به آن استدلالي كه مرحوم آيت الله خوئي از آيه شريفه «ان امهاتكم الا اللائی ولدنهم» استفاده كردند، به نظر مي‌رسد كه آن حصر در آنجا اضافي است و نفي مادری از زنان زهار شده است، از مقام بيان ملاك امومت شرعيه نيست ولي ما از نظر لغوي وارد مي‌شويم و عرض مي‌كنيم با توجه به اشعار آن زمان پی می بریم كه اينها تصوري از تخمك نداشتند و تخمك يك امر مستحدث است. آنچه را كه بشر زمان صدور روايات و نزول روايات از آن مي‌فهميد، كسي بود كه طفل را به دنيا مي‌آورد، حتي اين تصور در اشعار زمان جاريه هم هست، در بعضي از اشعار هست كه المرأه وعاء، پس تخمك را نمي‌شناختند بنابراين ملاك اطلاق لفظ اُم فقط به ملاك تولد و زايمان بود و خطاب شرعي هم منزل به همين مفهومي است كه عرف آن زمان مي‌فهميد.

بنابراين تطور دانش و ترديد در اينكه حالا اطلاق آن به لحاظ تخمك بوده يا به لحاظ دیگر جايي براي بحث ندارد، يا اينكه بعضي از لغويون تعبير كردند كه الاُم نماد كل شيئ بأساسه، اين هم تعبيري است كه به نقل از معناي محسوس به معقول است. شما مي‌دانيد در تطور لغت ابتدا معاني براي معاني محسوسه وضع مي‌شوند بعد بر اثر تحوّل لغت به معناي غير محسوس توسعه پيدا مي‌كند، اول اُم براي همين زني است كه بچه را به دنيا مي‌آورد اطلاق می شد بعد چون عرف آن زمان اساس تولد را ملاك تولد مي‌دانست، به هر اصلي سرايت كرد. از اين جهت خيلي از لغويين را اگر مراجعه كنيم ـ بنده مراجعه كردم ـ اكثرشان اُم را به ولادت معنا كردند.

بنابراين با احراز اين معناي عرفي بايد گفت که ملاك مادری و خطابات شرعي منزل بر مقام عرفي و همان كسي است كه طفل را به دنيا مي‌آورد. از اين مطلب اگر بگذريم از نظر شرعي بايد چكار كنيم؟ اگر واقعاً از نظر ظواهر ادله ما نتوانستيم معناي اُم را احراز كنيم آيا راه ديگري هست كه ما موضوع حكم شرعي را به دست بياوريم يا خير؟ آنچه كه براي ما اهميت دارد در اين مسئله، اين است كه موضوع حكم شرعي و احكامي كه بر مادری مترتب شده مال كدام يك از اين دو زن است؟ راه اول به نظر مي‌رسد كه راه تمامي است، حالا ممكن است ايراد بشود كه اگر الآن ما بخواهيم بگوئيم متبادر از لغت اُم زني است كه تخمك از اوست، به اصل عدم نقل هم تمسك مي‌كنيم مي‌گوئيم در گذشته هم همين بوده يعني ام به هر چه كه اصل شيئ بوده اطلاق می شده است. به نظر مي‌رسد كه اين اصل عدم نقل و این كه معناي فعلي را بخواهيم به استصحاب قطعي به سالهاي گذشته بكشانيم اصل درستی نباشد.

بنابراين دليل اول همان فهم عرفي است. اگر ما از اين طريق هم دستمان كوتاه شد راه دومي وجود دارد براي اثبات اينكه مادر، همان زن صاحب رحم است، اما اينكه با تفحص در احكام شرعيه به دست آمد كه موضوعاتي كه بر پدر يا مادر است به دو لسان وارد شده، بعضي از ادله موضوعش به عنوان اُم است، بعضي از احكام موضوعشان والد و والده است، و يك دسته‌ي سومي از ادله داريم كه همان احكامي كه با عنوان والد يا والده است با عنوان اُم هم تكرار شده، يعني بعضي از احكام مشتركاً هم به تعبير اُم وارد شده و بعضي صرف والده و بعضي هم با ام و هم با والده. اکنون فرض مي‌كنيم كه ترديدي نيست كه كلمه والده بر زن صاحب رحم صادق است، اگر شكي باشد در صدق نفس ام است، اما در لفظ والده تردیدی نيست، آن را به دنيا بياورد، از آنجايي كه بعضي از احكام مشتركاً هم بر عنوان اُم وارد شده و هم بر عنوان والده و به حسب ذوق فقهي هم بسيار مستبعد است كه ما بگوئيم كه شارع احكامي را كه بر اُم مترتب كرده است بر والده مترتب نكرده است و بالعكس.

اگر هم اين مطلب را نپذيرفتند نوبت به اصل عملي مي‌رسد كه در اصل عملي چه بايد كرد؟ از نظر احكام شرعيه كدام يك از اين دو مادر هستند؟‌

باید به این نکته توجه کنیم که آيا زني كه تخمك را رها مي‌كند مي‌شود به صرف توليد تخمك بگوئيد اين ولادت بوده و والده بر او اطلاق می شود؟ فقها در باب نفاس، گفتند اگر علقه يا مضغه سقط و خون خارج بشود. اين خون «دم الولاده» نيست، ولاده بايد به طفلي كه به تكامل رسيده صادق باشد پس بر اخراج تخمك از تخمدان که در مراتبي متقدم بر مضغه و علقه است به طريق اولي تولد اطلاق نمی شود.

دبیر علمی

 يك سوالي كه چند بار تكرار شده و جناب آقاي قائني هم جواب دادند اين است كه شما متعه را راه حل معرفي كرديد، حالا اگر زن شوهر دار بود ديگر نمي‌توان آن را متعه كرد و راهي براي اين قضيه وجود ندارد، استاد جواب دادند زني كه شوهر دارد  نمي‌تواند براي رحم اجاره‌اي اجير باشد، ولي در همين ارتباط دو تا سؤال مطرح است اگر چنانچه صيغه عقد بعد از كاشتن نطفه باشد، آيا اثر دارد يا نه؟ و سؤال ديگر اينكه آيا رحم اجاره مي‌تواند از محارم صاحب اسپرم باشد، مثل خواهر يا خاله؟

استاد قائنی

نسبت به اين سؤال كه مطرح شد، خاصيت صيغه اين است كه عمل و انجام اين كار را از شبهه‌ي نامشروعي خارج كند ولي عرض كردم اگر به صورت نامشروع قبلاً انجام شد كه در فرض سؤال اينطور است ديگر اين صيغه در مباح بودن بعدی آن كار در فرض وقوعش تأثيري ندارد. اينكه طرف شراب بخورد، كاري كه بايد انجام بدهد كار حرامي است و منحرف نمي‌شود، ولي اثري ندارد و بعد از اين، فرزند طبق ضوابط شريعت فرزند همين پدر و مادر است و حتي نه فقط فرزند محسوب است بلكه تمام احكام فرزند مشروع بر او بار است. اينجا آنچه كه استثنا شده از اين قاعده فقط فرزند نامشروع به معناي ولد زناست، از آن كه بگذرد اينطور نيست كه ما دليل داشته باشيم هر تكوّن غير مشروعي برايش احکامی مثل احكام ارث و ديگر احكام بار نشود. تنها موردي كه آن هم حكم ارث برايش بار نمي‌شود بحث ولدي است كه به صورت زنا متولد شده كه در مورد اين فرض نيست یعنی فرزند زنا نيست ولو به صورت غير مشروع تكون پيدا كرده باشد بلکه هم فرزند است و هم همه احكام فرزند برايش بار است.

و اما نسبت به بحث اينكه این کار با محارم مشروع است يا مشروع نيست؟ اين مبتني بر همان بحثي است كه اشاره كردم كه اين كار در مورد زن نامحرم، يعني نسبت به زني كه ازدواج با او مشروع نيست چگونه است. در ذهنم هست كه اولين كسي كه اين را طرح كرده مرحوم آيت الله صدر قدس سره بوده و به دنباله ايشان برخي از بزرگان ديگر هم مطرح كردند و آن اينكه مقتضاي‌ برخی آيات قرآن مجيد، يك آيه است كه متضمن امر است، چرا که آياتي كه متضمن حفظ فرج است این حالت به عنوان وصف در آن آمده، يك آيه است كه عنوان امر آمده «قل للمؤمنات يغضضن من ابصارهن ويحفظن فروجهن» امر به تحفّظ بر فرج، كه مصداق روشنش زنا يا ديگر اعمال منافي عفت يا اعمالي از قبيل استمتاعات كه معهود است، اين مصاديق روشن است.

منتهي اينطور نيست که وجود يك مصداق متعارف مانع از اندراج مصداق ديگري در ضمن اطلاق و یا عموم باشد، بعضي‌ها گفتند كه اگر آیه اطلاق دارد پس بنابراين بايد هيچ كاري در رابطه با فرج صورت نگيرد، آنچه كه هست فقها در اصول بحثي را مطرح كردند كه تحريم عين يعني چه؟ بعد خودشان متذكر شدند كه يعني تحريم فعل متناسب با آن عین، آیا استيلاد غير متناسب با فرج است بلكه امر متناسب است و اطلاق آيه قصوري از شمول اين مورد ندارد. نتيجه‌اش اين مي‌شود كه هر كاري كه متناسب با فرج چه استمتاع و چه استيلاد، امر به تحفظ شدند، آنچه كه استثناء شده اين است كه مورد قضيه استمتاع و استيلاد زوج باشد و یا مالک زوج و مالک استثناء شده، از اين كه بگذرد چه استمتاع غير زوج، چه استيلاد غير زوج است و از جمله بارداری از نطفه غير زوج داخل در مورد استثناي مشروع نشده و لذا نتيجه‌اش اين است كه حكم محارم از قبيل خواهر و مادر، حكم زن نامحرمي است كه در مورد او انجام اين كار بر اين اساس مشروع نيست.

دبیر علمی

آيا ملاك روییدن لحم و انشداد مي‌تواند در مورد مادر جانشين و شوهر اين زن و ساير بستگان سبب نشر حرمت گردد؟

دکتر علوي

البته با فرض اين مطرح مي‌شود كه ما مادر را، زن صاحب نطفه بگيريم و الا اگر مادر را زن صاحب رحم بدانيم اين فرض ديگر وجود نخواهد داشت، علي فرض اينكه اين صاحب نطفه مادر است، آيا مي‌شود بگوئيم روییدن لحم علت براي نشر حرمت است و بنابراين به طريق اولي بايد حرمت در آنجا ثابت باشد. به نظر مي‌رسد كه اين اولاً با عنوان تلقيح در روايات بحث شد و در فرض امر كه تلقيح باشد صرف انبات لحم به نيّت نيست، انبات لحمي كه در اثر نظام حاصل بشود آن علت براي نشر حرمت است نه نفس انبات. علاوه بر اينكه از ادله استفاده مي‌شود كه اگر شير را بدوشند و مكيدن در كار نباشد، هر چند هم كه انبات لحم در اثر اين عمل بشود باز نشر حرمت حاصل نيست، از اين امر مي‌شود استفاده كنيم كه علت نشر حرمت نفس الانبات نيست، بنابراين اگر بخواهيم اصلاح اين مورد را بكنيم، اين يك نوع قياسي است كه صحيح نيست.

دبیر علمی

در رابطه با رحم جايگزين سؤالي مطرح شده؛ اين فرض را مطرح كردند كه مادر ممكن است دو نفر باشند، اينجا چند سؤال مطرح شده كه ما در اين ارتباط آيا حصري يا قاعده‌اي داريم كه به آن مراجعه كنيم؟

استاد قائني

عرض كنم بحث لغت بحثي است كه با اصل و قاعده‌ي اصول عمليه قابل اثبات نيست، دوستان مستحضرند كه در بحث استصحاب مي‌گويند استصحاب در شبهات مفهوميه جا ندارد، مثلاً بعد از آنكه آفتاب از افق غائب شد ولي هنوز قرمزي مشرق زایل نشده، آيا روز باقي است يا باقي نيست؟ آيا مي‌شود بگوئيم روز باقي است بر اساس استصحاب يا نه؟ اين را در آنجا مطرح كردند كه استصحاب در شبهات مفهوميه جاري نيست و نكته‌اش هم اين است كه استصحاب اثبات لغت نمي‌كند! يعني شما نمي‌توانيد با استصحاب قبل از بين رفتن و انعدام قرمزی مشرق بگوئيد هنوز روز باقي است پس احكام روز بار مي‌شود، بله استصحاب را در حكم جاري كنيد و بگوئيد قبلاً امساك واجب بود الآن هم امساك واجب است، استصحاب در حكم مبتني بر اين است كه معتبر باشد يا نه؟ بحث ديگري است ولي استصحاب در موضوع بخواهد جاري بشود اين را در جاي خودش مطرح كردند و درست هم مطرح كردند و گفتند استصحاب در لغت جاري نیست چرا كه استصحاب در لغت اثبات وضع  لغت نمی‌کند.

به وزان استصحاب بقيه اصول عمليه هم همين است، هيچ عقل و قاعده‌اي كه اثبات لغت كند نداريم. دوستان مستحضرند كه مرحوم آخوند در بحث كفايه و در بحث مشتق فرموده كه آيا مشتق موضوع بر متلبس بالمبدأ است يا اعم؟ فرمود اصلی وجود ندارد كه تعيين كننده‌ي يكي از دو طرف باشد. اگر كسي وضع و لغت را با تبادر اثبات كرد که مشکلی نیست اما اگر شك کرد و خواست بر اساس اصل بگويد اصل بر اين است كه وضعش اعم است و یا اینکه قدر متيقّن وضع براي خصوص متلبس است چنین اصلی نداريم و لذا اگر وضع مورد تردید قرار گرفت، اصل در عنوان و وضع جاري نمي‌شود، بلكه در احكام جاري مي‌شود، در احكام كه جاري مي‌شود: يعني گفته مي‌شود فرض كنيم با مرگ صاحب رحم جایگزین آيا ارث آن فرزند صورت مي‌گيرد يا نه؟ اصل عدم ارث است و لكن معنايش اين نيست كه هيچ يك از احكام مادري بار نمي‌شود، اگر شك در محرميت داشته باشيم، اصل آنجا محرميت است، اصل برائت جاري مي‌شود، ممكن است برگرديم به اينكه اصل هم عدم محرميت است، ولي اينجا از جاهايي است كه اصل برائت از نامحرمي جاري مي‌شود و فرق دارد با آن موارد ديگر.

پس همان طوري كه مرحوم آخوند فرموده اصل عملي در هر حكمي بايد سنجيده شود. بعد از آن كه لغت مادر اثبات نشد نسبت به کسی که زایمان می کند یا کسی که نطفه از او متولد می‌شود، نوبت به اصل عملي می رسد و در هر حكمي بايد اصل را نسبت به حکم آن سنجيد كه چه خواهد شد؟

دبیر علمی

سؤال ديگري كه مطرح شده در ارتباط با دو شوهري است كه در اينجا وجود دارد، ارتباط اين بچه با دو تا شوهر، يكي شوهر زني كه صاحب تخمك است و ديگر شوهر كسي كه رحم اجاره‌اي را داشته چگونه است؟

استاد قائني

اگر ما معيار را مادر نطفه قرار بدهيم، او مادر است و شوهر آن مادر، شوهر مادر محسوب مي‌شود و اين فرزند ربيبه‌ي او خواهد بود. اگر معيار را در فرزندي، زايمان قرار بدهيم، آن فرزندي كه زايمان از او صورت گرفته مادر خواهد بود و شوهر آن مادر نسبت به اين بچه احكام ربيبه دارد. پس بحث پدر تابع همين بحث مادر است و اينطور نيست كه بحث جدايي باشد، شك هم بكنيم نوبت مي‌رسد به اصل عملي و اصل عملي هم اين است كه اين مرد (چه شوهر آن مادر و چه شوهر آن زن دوم) نمي‌تواند ادعایی كند مگر در مواردي كه ثابت شده است. نسبت به ديگر آثار هم اصل عملي مورد خودش را مي‌طلبد.

دبیر علمی

با توجه به اختلاط میاه كه در فقه و روايات مطرح شده، اين سؤال مطرح است كه آيا تلقيح اسپرم و تخمك و قرار دادن آن در رحم زن اجاره‌اي با اين مسئله و اين قاعده‌ منافات دارد يا نه؟

استاد قائني

البته اين بحث مربوط به حكم تكليفي است. بعضي از فقها قائلند که حكمت معمم است ولي مخصص نيست، اگر اين مبنا را بپذيريم مي‌توانيم بگوئيم حكمت حرمت زنا به حسب روايات اختلاط انساب بیان شده و اين حكمت معمم خواهد بود حتي در غير مورد زنا هم در برگرفته و ممكن است بگوئيم كه این عمل تكليفاً حرام است، ولي مخصص نيست تا گفته شود اگر اختلاط میاه نبود اشكالي ندارد. ظاهراً بعضي‌ها این مبنا را پذيرفتند و ايرادي به حسب ظاهر به نظر نمي‌رسد.